BPatG Beschluss vom 22.05.2007 – 33 W (pat) 53/05

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 53/05

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

22. Mai 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 399 35 484

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 22. Mai 2007 unter Mitwirkung …

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent-

und Markenamts vom 22. März 2005 teilweise aufgehoben,

nämlich soweit der Widerspruch für folgende Waren zurückgewiesen worden ist:

elektrische, photografische, Filmapparate und -instrumente,

soweit in Klasse 9 enthalten; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Compact Discs;

Digital Versatile Discs, Tonbänder, audiovisuelle Kassetten

und Filme, Datenverarbeitungsgeräte und Computer.

Insoweit wird die Löschung der angegriffenen Marke wegen

des Widerspruchs aus der Marke 398 68 776 angeordnet.

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die am 25. November 1999 veröffentlichte Eintragung der Wortmarke

399 35 484

MEDIACS

eingetragen für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 14, 16, 18,

25, 35, 38, 41, 42, u. a:

„elektrische, photografische Filmapparate und -instrumente, soweit

in Klasse 9 enthalten; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und

Wiedergabe von Ton und Bild; bespielte Bild-, Ton- und Bildtonträger, insbesondere Schallplatten; Compact Discs; Digital Versatile Discs, Tonbänder, audiovisuelle Kassetten und Filme, Computersoftware, insbesondere für Online-, interaktive, CD-ROM-

und Multimedia-Anwendungen (soweit in Klasse 9 enthalten); Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Rechenmaschinen“,

ist im Umfang der oben wörtlich genannten Waren der angegriffenen Marke Widerspruch erhoben worden aus der am 17. März 1999 (ohne nachfolgendes Widerspruchsverfahren) eingetragenen Wort-/Bildmarke 398 68 776

u. a. für

Rundfunk-, Fernseh-, Video- sowie Phonogeräte und hieraus bestehende Anlagen, einschließlich Ersatzteile und Zubehör, nämlich

Tische und Gestelle hierfür, Tonbänder, Audio-Kassetten, Video-

Kassetten (unbespielt), Videofilme (bespielt), digitale Bild- und

Schallplatten, Kopfhörer, Mikrophone, Adapter, Verbindungskabel,

Stecker, Phononadeln und -systeme, Kabel, Batterien und Akkus,

Antennen und Glühlampen; Autoradios nebst Einbauhalterungen

sowie -blenden; Telefonapparate einschließlich mobiler Telefone,

Telefaxgeräte,

telefonische Anrufbeantworter; Homecomputer;

unbespielte Disketten und CD-Roms für Computer; Computerprogramme auf Disketten und CD-Roms,

wobei der Widerspruch nur auf die o. g. Waren der Widerspruchsmarke gestützt

worden ist.

Mit Beschluss vom 21. November 2003 hat die Markenstelle für Klasse 35 durch

den Erstprüfer die teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, nämlich für sämtliche angegriffenen Waren der jüngeren Marke mit Ausnahme der

Ware „Rechenmaschinen“, wobei der Entscheidungsausspruch - offenbar versehentlich - keine Teilzurückweisung des Widerspruchs enthält.

Hiergegen hat der Markeninhaber Erinnerung eingelegt. Im Laufe des Erinnerungsverfahrens hat er mit Schriftsatz vom 24. März 2005 die rechtserhaltende

Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat Unterlagen zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung eingereicht.

Mit Beschluss vom 22. März 2005 hat der Erinnerungsprüfer den Beschluss des

Erstprüfers aufgehoben, soweit in diesem die teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist, und den Widerspruch vollständig zurückgewiesen. Nach Auffassung des Erinnerungsprüfers hat die Widersprechende die

rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Da

die Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen

Marke noch nicht fünf Jahre eingetragen gewesen sei, komme vorliegend nur die

Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG in Betracht. Mit den eingereichten

Glaubhaftmachungsunterlagen sei die Ernsthaftigkeit der Benutzung nicht ausreichend belegt worden. Den Unterlagen ließen sich keine hinreichenden Angaben

über die nach Person, Art und Umfang benutzungsrelevanten Verwendungshandlungen im entscheidungserheblichen Zeitraum entnehmen. Lediglich die vorgelegten Warenverpackungen von Computerperipheriegeräten und Datenträgern

ließen gewisse Rückschlüsse auf Art und Form der Benutzung zu. Für diese Waren seien jedoch in der eidesstattlichen Versicherung keine Umsatzzahlen genannt worden, so dass der Benutzungsumfang nicht hinreichend nachgewiesen

worden sei. Während es sich bei CDs und DVDs gerade um nicht beschreibbare

Audio- und Videodatenträger handele, deren Inhalt lediglich über einen PC oder

ein spezielles Lesegerät abgerufen, aber nicht mehr verändert werden könne,

seien Computerperipheriegeräte als solche nicht vom Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke erfasst und ließen eine Subsumtion unter die eingetragenen

Oberbegriffe wie „Homecomputer“ problematisch erscheinen. Zumindest aber

könnten Umsatzangaben für „Computer“ nicht einfach mit Computerperipheriegeräten gleichgesetzt werden.

Im Übrigen fehle es jedenfalls an einem Nachweis über die Art und Weise der

rechtserhaltenden Verwendungshandlungen. Unter Hinweis auf die Entscheidung

des 27. Senats des Bundespatentgerichts vom 19. November 2002 (27 W (pat)

4/01) - Nora/NORMA) vertritt der Erinnerungsprüfer die Auffassung, dass die Verwendung einer Einzelhandelsmarke an den Rändern von Werbeanzeigen zusammen mit zahlreichen Artikeln aus dem Sortiment eines Einzelhändlers nicht den

Anforderungen an eine rechtserhaltende Benutzung für die beanspruchten Waren

genüge. Eine solche Benutzung als sogenannte Händlermarke werde der Herkunfts- und Unterscheidungsfunktion als Hauptfunktion der Marke nicht gerecht.

Bei Werbeprospekten, Schildern und Preisaufstellern im Bereich des Elektro-Discounthandels fehle die unmittelbare Verbindung der Marken mit einer bestimmten

Ware ebenso wie in dem der angeführten Entscheidung zu Grunde liegenden Fall.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Im

Beschwerdeverfahren hat sie neue Benutzungsunterlagen vorgelegt. Für die dort

abgebildeten Waren sei die Widerspruchsmarke, so meint sie, funktionsgemäß

nach Art einer Warenmarke benutzt, da die Marke fest verbunden auf den Waren

angebracht sei. Dies gelte auch unter Beachtung der Grundsätze der Entscheidung BGH GRUR 2005, 1047 - OTTO, zumal die Marke auf einer der Abbildungen

deutlich erkennbar auf Banderolen aufgedruckt sei, die wiederum fest an die Warenverpackungen aufgeklebt seien. Damit bestehe eine feste Verbindung zwischen Marke und Waren. Aus dem Inhalt der eidesstattlichen Versicherung vom

1. August 2005 und den darin genannten Umsatzzahlen gehe auch ein ausreichender Umfang der Benutzung für die jeweiligen Waren hervor. Auch wenn die

Umsatzzahlen wegen einer abnehmenden Nachfrage nach „No-Name-Marken“

zurückgegangen seien, so sei den Anforderungen an eine ernsthafte Benutzung

nicht zuletzt im Hinblick auf das umsatzstärkste Jahr 2003 in jedem Fall genügt.

Soweit die Widersprechende dabei Benutzungsunterlagen insbesondere zu

Funktastaturen vorgelegt habe, sei von einer Glaubhaftmachung für den für sie

eingetragenen Warenbegriff „Homecomputer“ auszugehen, da Tastaturen zu den

Hauptelementen eines Computers zählten. Außerdem folge aus der Glaubhaftmachung der Benutzung für Lautsprecher, dass auf Seiten der Widerspruchsmarke

die für sie eingetragene Ware „Phonogeräte“ nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG zu

Grunde zu legen sei.

Unter Berücksichtigung der damit als rechtserhaltend benutzt nachgewiesenen

Waren der Widerspruchsmarke bestehe bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr zu den angegriffenen

Waren der jüngeren Marke. Jedenfalls in klanglicher Hinsicht liege zwischen den

Marken eine beachtliche Ähnlichkeit vor, weshalb hohe Anforderungen an den

Abstand der Waren zu stellen seien. Dieser Abstand bestehe zwischen den sich

gegenüberstehenden Waren aus den Bereichen der EDV und Unterhaltungselektronik jedoch nicht. Diese seien weitgehend identisch, zumindest aber hochgradig

ähnlich, was die Widersprechende näher ausführt.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 vom 22. März 2005

aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke im Umfang des Widerspruchs anzuordnen.

Der Markeninhaber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Frage der Ernsthaftigkeit der rechtserhaltenden Benutzung weist er auf die im

Jahr 2005 zurückgegangen Umsatzzahlen hin. Nach den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung genüge es außerdem nicht den Anforderungen an eine funktionsgemäße Verwendung der Marke, dass die Widersprechende die von ihr verkauften Waren mit Aufstellern oder sonst nicht fest mit der Ware verbundenen

Schildern o. Ä. kennzeichne. Insoweit sei allenfalls für wenige Waren von einer

rechtserhaltenden Benutzung auszugehen. Aus der Vorlage von Benutzungsunterlagen zu Funktastaturen könne auch nicht eine Anerkennung der Benutzung für

die Ware „Homecomputer“ gefolgert werden. Tastaturen würden als isoliertes Zubehör von speziellen Herstellern wie Logitech angeboten, so dass man solche

Waren nicht unter die von Computerherstellern produzierten (Gesamt-)Computer

subsumieren könne. Zu weitgehend sei es auch, aus einer Benutzung für Lautsprecher auf eine rechtserhaltende Benutzung für die Gesamtheit der Ware „Phonogeräte“ zu schließen. Im Übrigen bestehe zwischen den Marken keine Gefahr

von Verwechslungen. Insbesondere könne nicht von einer klanglichen Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. Dies gelte gerade auch deshalb, weil die angegriffene Marke nicht derart eindeutig dreisilbig sei, wie die Widerspruchsmarke.

In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende klarstellend erklärt, dass

sie den Widerspruch hinsichtlich der vom Erstprüfer nicht in seinen Entscheidungsausspruch einbezogenen Waren „Rechenmaschinen“ zurücknehme.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

1. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden

ist

im Umfang der

Löschungsanordnung teilweise begründet.

a) Nachdem der Markeninhaber zulässig die Nichtbenutzungseinrede nach § 43

Abs. 1 Satz 2 MarkenG erhoben hat (die Alternative des § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG war mangels Ablaufs der Benutzungsschonfrist zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der jüngeren Marke nicht zulässig), hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung für den danach maßgeblichen Benutzungszeitraum der letzten fünf Jahre vor der mündlichen Verhandlung für Lautsprecher (als Unterbegriff

von Phonogeräten), (unbespielte) CDs; (unbespielte) Videokassetten und Batterien glaubhaft gemacht.

Für diese Waren hat die Widersprechende durch Vorlage entsprechender Abbildungen eine funktionsgemäße Benutzung der Marke als Warenmarke glaubhaft

gemacht. Dies gilt zunächst für (Computer-)Lautsprecher, die unter die für die Widersprechende eingetragene Ware „Phonogeräte“ subsumiert werden können. Die

Widersprechende hat als Anlage zu den eidesstattlichen Versicherungen vom

17. Mai 2004 und 12. August 2005 mehrere Fotografien von entsprechenden

Lautsprechern vorgelegt, auf denen die Widerspruchsmarke erkennbar an der

Ware selbst aufgedruckt ist. In der Anlage a) zur eidesstattlichen Versicherung

vom 17. Mai 2004 sind zudem Verpackungen des

„MULTIMEDIA LAUT-

SPRECHER SYSTEM MM-368“ abgebildet, auf denen die Widerspruchsmarke

neben der o. g. Produktbezeichnung und der Sachangabe „280 W“ die einzige

markenmäßig herausgestellte Kennzeichnung darstellt.

Aus der Art der abgebildeten Lautsprecher, einschließlich der als Anlage zur eidesstattlichen Versicherung vom 12. August 2005 vorgelegten Abbildung eines

Subwoofer-Systems, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu schließen, dass

es sich hierbei um vollwertige Lautsprecher und nicht etwa um bloße, ohne eigene

Stromversorgung betriebene Kleinst-Zubehörlautsprecher von Computern handelt.

Der Senat legt daher eine funktionsgerechte Art der Benutzung von Lautsprechern

zu Grunde, die ohne weiteres unter den für die Widersprechende eingetragenen

Oberbegriff „Phonogeräte“ subsumiert werden können.

Auch dem Umfang nach ist eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke für

Lautsprecher glaubhaft gemacht worden. Für Lautsprecher sind erstmalig mit der

eidesstattlichen Versicherung vom 12. August 2005 Umsatzzahlen genannt worden, wobei die getrennt angegebenen Umsätze für die beiden Produkte „Subwoofer System“ und „Lautsprecher“ zusammenzufassen sind. Für die Jahre 2003

und 2004 ergeben sich dabei Durchschnittsumsätze von etwa 80.000 € pro Jahr.

Trotz einer dann im Jahr 2005 offensichtlich stark abnehmenden Tendenz erscheinen diese Umsätze noch als ernsthaft in dem Sinne, dass sie über eine lediglich der rein formalen Aufrechterhaltung der Marke dienende Scheinbenutzung

hinausgehen. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass sich die Umsatzangaben

für das Jahr 2005 nach dem Inhalt der eidesstattlichen Versicherung lediglich auf

die Zeit von Januar bis Mai 2005 beziehen. Im Übrigen wäre selbst eine sich nur

über einen Zeitraum von zwei Jahren (2003 und 2004) erstreckende tatsächliche

Benutzungsdauer noch als ernsthaft anzusehen. Berücksichtigt man ergänzend

die äußerst niedrigen Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung GRUR 2005, 47 Nr. 48 - Vitafruit an eine nach Dauer und Umfang

ernsthafte Benutzung gestellt hat (4800 € bzw. 293 Kisten à 12 Einheiten Fruchtsaftkonzentrat für Endverbraucher in 11 Monaten auf dem spanischen Markt,

wenngleich offenbar durch einen Kleinstbetrieb), so können hier an der Ernsthaftigkeit der Benutzung keine Zweifel bestehen. Im Übrigen geht aus dem Inhalt der

eidesstattlichen Versicherungen hervor, dass die Widerspruchsmarke mit Zustimmung ihrer Inhaberin durch konzerneigene Unternehmen benutzt wird, so dass

auch den Anforderungen des § 26 Abs. 2 MarkenG genügt ist. Damit ist eine

rechtserhaltende Benutzung von Lautsprechern, jedenfalls von Computerlautsprechern, glaubhaft gemacht worden, die unter den eingetragenen Begriff „Phonogeräte“ fallen. Es bedarf keiner weiteren Prüfung, ob damit auf Seiten der Widerspruchsmarke allein der Unterbegriff „(Computer-)Lautsprecher“ oder - im Wege

der Integration - ein weitergehender Warenbegriff wie „Tonwiedergabegeräte“ oder

gar der eingetragene Oberbegriff „Phonogeräte“ zugrunde zu legen ist, da sich

dies auf die Frage der Verwechslungsgefahr nicht auswirkt (s. u.).

Auch für die Ware „unbespielte … CD-Roms für Computer“ ist die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt worden. Dabei ist zunächst im Wege der Auslegung der Fassung des Warenverzeichnisses der Widerspruchsmarke davon auszugehen, dass der o. g. eingetragene Warenbegriff im Sinne „unbespielte CDs“

auszulegen ist. CD-Roms sind wegen der Bedeutung des Kürzels „Rom“ (Read

Only Memory) nach ihrem eigentlichen Wortsinn bereits bespielte und somit nicht

mehr bespielbare optischen Datenträger. Aus dem Zusammenhang des betreffenden Abschnitts des Warenverzeichnisses der Widerspruchsmarke ergibt sich jedoch, dass nur unbespielte CDs für Computer gemeint sein können, da es dort

innerhalb eines durch Strichpunkte abgegrenzten Abschnitts heißt: „…; unbespielte Disketten und CD-Roms für Computer, Computerprogramme auf Disketten

und CD-Roms; …“. Die Art der Gesamtformulierung und die Abgrenzung der beiden Arten von „CD-Roms“ ergibt nur dann einen Sinn, wenn es sich bei „unbespielte Disketten und CD-Roms für Computer“ um nicht bespielte Datenträger

handelt.

Die als Anlage zu den eidesstattlichen Versicherungen eingereichten Abbildungen,

einschließlich einer Abbildung in einem der als Anlage e) zur eidesstattlichen Versicherung vom 17. Mai 2004 eingereichten Prospekte, zeigen verschiedene Beispiele von CD-Verpackungen wie Metallboxen oder Spindeln, auf deren Oberseite

die Widerspruchsmarke deutlich herausgestellt als zentrale Marke der Waren angebracht ist. Damit ist eine funktionsgemäße Art der Verwendung glaubhaft gemacht. Auch eidesstattlich versicherte Umsatzzahlen in Höhe von durchschnittlich

300.000 € für die Jahre 2003 und 2004 belegen nach Dauer und Umfang eine

ernsthafte Benutzung.

Gleiches gilt für die Ware „Video-Kassetten (unbespielt)“, wie die eingereichte Abbildung einer Videokassette bzw. deren Schachtel sowie die eidesstattlich versicherten Umsatzangaben von durchschnittlich etwa 100.000 € für die Jahre 2003

und 2004 zeigen.

Ebenso geht der Senat von einer rechtserhaltenden Benutzung der Ware „Batterien“ aus, wobei auf die als Anlage zur eidesstattlichen Versicherung vom

12. August 2005 eingereichten Fotografien von Mignon- und Micro-Batterien, sowie die Umsatzzahlen von durchschnittlich etwa 100.000 € für die Jahre 2003 und

2004 verwiesen wird.

b) Eine weitergehende Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der

Widerspruchsmarke ist hingegen nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der

Widersprechenden reichen Benutzungsunterlagen, die lediglich eine Benutzung

für (nicht eingetragene) Computertastaturen zeigen, nicht aus, um daraus auf eine

rechtserhaltende Benutzung für die Ware „Homecomputer“ schließen zu können.

Tastaturen sind bloße Eingabegeräte, die selbst keine - was aber für einen Computer wesensmäßig ist - Datenverarbeitung vornehmen. Eine Tastatur mag zwar

zu einem vollständig ausgestatteten Computer gehören, und wird mit diesem

überwiegend, aber nicht notwendig, als Gesamtset verkauft, es handelt sich letztlich jedoch nur um ein Peripheriegerät, das ähnlich wie Computermäuse oder

Drucker auch isoliert verkauft wird und wirtschaftlich eine eigenständige Warenart

darstellt. Dies zeigen nicht zuletzt auch die von der Widersprechenden vorgelegten Verwendungsbeispiele. Hieran hat sich seit der Zeit der Anmeldung der Widerspruchsmarke im Jahr 1998 auch grundsätzlich nichts geändert, allenfalls sind

die früheren Homecomputer mit äußerst beschränkten Rechen- und Speicherkapazitäten inzwischen durch preiswerte vollwertige PCs und Notebooks für den Privatanwender ersetzt worden. Jedenfalls sind Homecomputer technisch-wirtschaftlich nicht von Tastaturen abgelöst worden, so dass die Widersprechende auch

nichts aus der Berücksichtigung der Teilnahme ihres Warenverzeichnisses an der

technischen Weiterentwicklung herleiten kann. Damit sind Tastaturen schon nicht

unter die für die Widersprechende eingetragene Ware „Homecomputer“ zu subsumieren. Da Tastaturen im Übrigen keinen Unterbegriff von (Home-)Computern,

sondern eine eigene Warengattung darstellen (s. o.), stellt sich auch die Frage der

Integration erst gar nicht.

Weiterhin ist auch für die noch in der eidesstattlichen Versicherung vom

17. Mai 2004 genannten Waren „Handys, Kameras, Fernseher, Computersoftware“ keine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden. Soweit die

Widersprechende hierzu überhaupt Abbildungen eingereicht hat, handelt es sich

erkennbar um die Handelstätigkeit eines Medienhandelsunternehmens, das weitestgehend Markenware fremder Hersteller (gekennzeichnet mit deren Marken)

verkauft. Insoweit wird die Widerspruchsmarke auf Prospekten, Einkaufstüten,

Preisaufstellern usw. nur als typische Händlermarke verwendet, was nach neuerer

Rechtsprechung für die rechtserhaltende Benutzung einer Warenmarke gerade

nicht rechtserhaltend ist (vgl. BGH GRUR 2005, 1047 - OTTO; GRUR 2006, 150

- NORMA). Dies gilt auch für Preisetiketten, die mit der Kennzeichnung des

Händlers versehen sind, aber nachträglich auf die Ware eines Drittherstellers aufgeklebt werden, da das so gekennzeichnete Etikett lediglich ein Hinweis darauf ist,

dass das unter diesem Zeichen auftretende Unternehmen für die so ausgezeichneten Waren einen bestimmten Preis

fordert (vgl. BGH, a. a. O., S. 152

- NORMA). Ähnlich wird eine nachträglich aufgeklebte, mit der Händlerkennzeichnung versehene Banderole vom Verbraucher nur als Versiegelung zur Sicherstellung der Unversehrtheit der Verpackung in den Verkaufsräumen des Medienhändlers aufgefasst. Damit ist für die genannten Waren schon keine funktionsgemäße Art der Verwendung der Marke glaubhaft gemacht worden, so dass bereits

aus diesem Grund eine rechtserhaltende Benutzung nicht in Betracht kommt.

2. Unter Zugrundelegung der rechtserhaltend benutzten Waren der Widerspruchsmarke besteht im Umfang der unter Ziff. 1. des Entscheidungsausspruchs

genannten Waren der angegriffenen Marke die Gefahr von Verwechslungen.

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die

betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder

gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die

sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für

die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend

darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder

Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig

als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. EuGH

Mitt. 2006, 512 - THOMSON LIFE m. w. N.).

a) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte als normal zu beurteilen.

b) Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen liegen im Umfang

der Löschungsanordnung teilweise im Identitätsbereich, im Übrigen im Bereich

einer engeren Ähnlichkeit.

Die für die jüngere Marke eingetragenen elektrischen, fotografischen Filmapparate

und -instrumente, soweit in Klasse 9 enthalten, weisen zu den o. g. rechtserhaltend benutzten Geräten der Unterhaltungselektronik sowie Video- und Datenspeichermedien der Widersprechenden Berührungspunkte bei den Herstellungsbetrieben auf, da die Hersteller von Unterhaltungselektronik beiderseits sowohl Foto-

/Filmgeräte als auch Lautsprecher herstellen. Zudem stellen Unternehmen wie

A… oder B… sowohl Filmkameras als auch Videokassetten her, ebenso wie

etwa C… neben Foto- und Filmapparaten auch CDs und D… auch Batterien herstellen. Zudem findet ein gemeinsamer Vertrieb in Medienmärkten statt.

Damit besteht eine zumindest mittelgradige Ähnlichkeit.

Ebenso sind die für die jüngere Marke eingetragenen Geräte zur Aufzeichnung,

Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild mit den benutzten Waren der Widerspruchsmarke ähnlich, wobei hinsichtlich der Tonwiedergabegeräte sogar eine

(Teil-)Identität mit den Lautsprechern der Widersprechenden besteht. Auch im Übrigen bestehen enge funktionelle Beziehungen als Tonverarbeitungsgeräte. Insoweit ist von einer hochgradigen Ähnlichkeit bis hin zu Teilidentität auszugehen.

Daher konnte es auch dahinstehen, ob die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke über die tatsächlich benutzten (Computer-)Lautsprecher hinaus

im Wege der Integration auch für weitere Tonwiedergabegeräte anzuerkennen

war.

Des Weiteren sind die für die jüngere Marke eingetragenen Waren „Compact

Discs; Digital Versatile Discs, Tonbänder, audiovisuelle Kassetten und Filme“,

identisch, zumindest hochgradig ähnlich mit den rechtserhaltend benutzten (unbespielten) Compact Discs und Video-Kassetten, was keiner weiteren Erläuterung

bedarf.

Schließlich sind auch die für die jüngere Marke eingetragenen Datenverarbeitungsgeräte und Computer mit den Lautsprechern und unbespielten CDs der Widerspruchsmarke zumindest mittelgradig ähnlich. Hierfür sprechen gemeinsame

Hersteller der beiderseitigen Waren (z. B. C…) und funktionelle Berührungspunkte im Multimediabereich.

c) Die angegriffene Marke hält den insoweit erforderlichen größeren Abstand zur

Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht nicht ein, wobei von einer offensichtlichen Prägung der Widerspruchsmarke durch ihren Wortbestandteil auszugehen

ist.

Beide Marken weisen die gleiche Vokalfolge „e-i-a“ auf. Zumindest für einen noch

erheblichen Teil des Verkehrs haben die Marken auch eine gleiche, d. h. dreisilbige Silbengliederung. Bei der Widerspruchsmarke ist die Dreisilbigkeit nicht

zweifelhaft. Bei der jüngeren Marke ist die Silbengliederung zwar nicht eindeutig,

so dass zugunsten des Markeninhabers davon auszugehen ist, dass - wie er

meint erhebliche Teile des Verkehrs die Markenendung „-DIACS“ ohne jeglichen

Stimmabsatz aussprechen. Da die Vokalkombination „IA“ aber nicht zu einem einheitlichen Laut verschmilzt, wie etwa bei „eu“, „ei“, ist jedoch auch mit nicht unerheblichen weiteren Teilen des Verkehrs zu rechnen, die die jüngere Marke dreisilbig „ME-DI-ACS“ aussprechen werden. Letztlich kann dies dahinstehen, da Marke

auch in anderen wichtigen Kriterien der klanglichen Ähnlichkeit übereinstimmen.

Die regelmäßig stärker beachteten Wortanfänge sind bis etwa zur Wortmitte komplett identisch. Ebenso stimmen die Markenendungen überein, da sie beiderseits

als „AKS“ gesprochen werden. Zudem werden beide Marken auf dem ersten Vokal

„E“ betont. Letztlich unterscheiden sie sich allein durch den klangschwachen Mittelkonsonanten „M“. Dieser Unterschied vermag angesichts der weitreichenden

sonstigen Gemeinsamkeiten keine nennenswerte Abweichung des Gesamtklangcharakters zu bewirken. Insgesamt ist damit von einer hochgradigen klanglichen

Ähnlichkeit der Marken auszugehen. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit erneut betont, dass nicht die Unterschiede sondern das Maß an Übereinstimmungen den Beurteilungsmaßstab für die Verwechslungsgefahr bilden

(BGH GRUR 2003, 1047, 1049 - Kellogg´s/Kelly´s).

Hinsichtlich der oben als ähnlich beurteilten Waren besteht damit eine Verwechslungsgefahr, so dass der angefochtene Beschluss teilweise aufzuheben und die

Löschung der angegriffenen Marke im Umfang der identischen bzw. ähnlichen

Waren anzuordnen war.

3.

Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Waren „bespielte Bild-, Ton- und Bildtonträger, insbesondere Schallplatten; Computersoftware, insbesondere für Online-, interaktive, CD-ROM- und Multimedia-Anwendungen (soweit in Klasse 9 enthalten)“ kann, unter alleiniger Berücksichtigung der

nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG als benutzt zugrunde zu legenden Waren der

Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr festgestellt werden, so dass die

Beschwerde der Widersprechenden teilweise zurückzuweisen war.

Zu den für die jüngere Marke eingetragenen bespielten Bild-, Ton- und Bildtonträgern, insbesondere Schallplatten sind keine beachtlichen wirtschaftlichen Berührungspunkte mit den rechtserhaltend benutzten Waren der Widerspruchsmarke

erkennbar. Dabei ist zu beachten, dass der Senat hinsichtlich der im Verzeichnis

der Widerspruchsmarke enthaltenen Formulierung „unbespielte Disketten und

CD-Roms für Computer“ gerade von unbespielten CDs ausgeht (s. o.). Das

Wesen und der Wert bespielter Datenträger bestimmen sich wirtschaftlich aber

allein anhand ihrer Inhalte, während der Datenträger insoweit nur eine Hülle

darstellt. Damit war insoweit jegliche rechtlich erhebliche Ähnlichkeit zu verneinen.

Gleiches gilt

für Computersoftware,

insbesondere

für Online-,

interaktive,

CD-ROM- und Multimedia-Anwendungen (soweit in Klasse 9 enthalten) der angegriffenen Marke, da auch diese Waren ihr Wesen und ihren Wert einzig aus der

enthaltenen Software beziehen. Insoweit sind auch keine Überschneidungen bei

den Herstellern oder in der Funktion ersichtlich.

Damit war die Beschwerde teilweise zurückzuweisen.

gez.

Unterschriften