Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 23.05.2007 – 29 W (pat) 200/04
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
23. Mai 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 395 07 492
hat der 29. Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
d
er mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2007 durch …
beschlossen:
1.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden die Kosten des Verfahrens
auferlegt.
G r ü n d e
I.
Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die in den
Farben Grau und Blau am 13. Oktober 1995 für die Dienstleistungen
„maschinelles Serienbeschichten von Kleineisenwaren mit klemmenden Beschichtungen, ausschließlich für Schraubengroßhändler und -hersteller, nicht jedoch für Endverbraucher“
eingetragene dreidimensionale Marke 395 07 492
mit Beschluss vom 30. Juli 2004 mangels Unterscheidungskraft und wegen des
Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses gelöscht. Es sei seit einiger Zeit möglich, Schraubengewinde durch
das Aufbringen von Kunststoffflecken gegen ein
selbstständiges Aufdrehen zu sichern. Üblicherweise werde bei einer klemmenden
Sicherung der Kunststoff blau eingefärbt. Die Kennzeichnung einer Schraube mit
einem ovalen, blau gefärbten Fleck sei nicht technisch bedingt und könne grundsätzlich von jedem Hersteller frei ge
wählt werden. Einzelne Farb- und Formgestaltungen könnten wegen der be
schränkten Anzahl von Farben und Formen nicht
für einzelne Hersteller monopolisiert werden. Eine entsprechende Kennzeichnung
einer Schraube s
ei daher noch kein Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft, sondern nur der Sachhinweis auf eine Klemmbeschichtung. Hinsichtlich der
eingetragenen Dienstleistung weise die Schraubenabbildung daher piktogrammähnlich auf den von ihr hervorgebrachten Gegenstand hin. Daran könne auch der
von der Markeninhaberin vorgebrachte Umstand, dass der größte Teil entsprechender Schrauben seit 1971 von ihr stamme, nichts an der festgestellten ausschließlic
h beschreibenden Bedeutung des blau eingefärbten Flecks ändern. Insbesondere könne daraus nicht die Behauptung einer Verkehrsdurchsetzung abgeleitet werden, zumal nicht zwingend sei, dass der Produzent oder Lieferant von
klemmbeschichteten Schrauben die Dienstleistungen der maschinellen Beschichtung von Kleineisenwaren als selbstständige Dienstleistung auf dem Markt anbiete.
Hiergegen hatte die Markeninhaberin Beschwerde eingelegt. Sie beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Auf den Hinweis des Gerichts, dass vor dem Hintergrund der Anmeldebeschwerdeverfahren 29 W (pat) 43/02, 29 W (pat) 45/02 sowie 29 W (pat) 182/98 bei vorläufiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage die Beschwerde keinen Erfolg haben werde, hat die Markeninhaberin mitgeteilt, dass sie an der mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen werde und nicht vertreten sei. Sie bitte daher um Entscheidung nach Lage der Akten.
Die Beschwerdegegnerin hat sich im Verfahren nicht geäußert und auch keine
Anträge gestellt, sie hat lediglich mitgeteilt, dass auch sie an der mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen werde und ebenfalls um Entscheidung nach Lage der
Akten gebeten.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts die Marke zu Recht gelöscht
hat. Die dreidimensionale Marke war im Zeitpunkt der Eintragung mangels Unterscheidungskraft nicht schutzfähig und ist es zwischenzeitlich auch nicht geworden
(§§ 50 Abs. 1, Abs. 2, 54, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die
von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens gegenüber den Produkten
anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist
es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu
gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004, 674,
R
n. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006,
850, Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Die Unterscheidungskraft ist dabei zum Einen im
Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und zum Anderen
im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die
mutma
ßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen
und ve
rständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistun
gen abzustellen ist (EuGH MarkenR 2003, 187 ff. – Linde, Winward und
Rado;
EuGH MarkenR 2004, 116 ff. – Waschmittelflasche). Bei der Beurteilung
der Un
terscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugeh
en, d. h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das
Schutz
hindernis zu überwinden. Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung
der U
nterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der
Form
einer Ware bestehen. Bei ihnen ist grundsätzlich kein strengerer Maßstab
anzule
gen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform is
t auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform a
llein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in
Rede
stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl.
BGH G
RUR 2006, 893 ff. - Porsche Boxster m. w. N.). Dabei ist jedoch zu beachten, da
ss eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht,
vom V
erkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine herkömm
liche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom
Ersche
inungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen
Verbra
ucher daher aus der Form der Waren oder ihrer Verpackung nicht auf die
betrieb
liche Herkunft (EuGH MarkenR a. a. O. - Linde, Winward und Rado; GRUR
Int. 20
04, 635 ff. – Quadratische Waschmitteltabs; GRUR Int. 2004, 639 ff. – Dreidimen
sionale Tablettenform III; GRUR Int. 2005, 135 ff. – Mag Lite). Die vorliegend z
u beurteilende dreidimensionale Marke ist nach diesen Grundsätzen nicht
geeign
et, für die hier in Rede stehende Dienstleistung als Herkunftshinweis zu
dienen
, da sie nichts anderes zeigt als das Ergebnis der mit der Marke beanspruch
ten Dienstleistung und damit lediglich ein im Vordergrund stehender Sachhinwei
s ist.
1.
Bei dem Zeichen handelt es sich um eine handelsübliche Schra
ube mit einem Normgewinde, auf dem sich ein annähernd kreis- bzw. ellipsenförmiger blauer Fleck befindet. Die beanspruchte Dienstleistung bezieht sich auf
ein maschinelles Serienbeschichten von Kleineisenwaren, also auch von
Schrauben, mit klemmenden Beschichtungen. Zur Herstellung einer klemmenden Beschichtung wird seit langem auf Gewinde von Schrauben (und
Muttern, vgl. 29 W (pat) 43/02 und 29 W (pat) 45/02) ein Kunststoff aufgebracht, der beim Einschrauben eine klemmende Wirkung hervorruft. Die
hierbei zu beachtenden technischen Regeln sind bereits seit 1990 in der
DIN 267 Teil 28 festgelegt. Die Klemmbeschichtung dient dazu, zu verhindern, dass sich eine Schraube vollständig löst (vgl. DIN 267 Teil 28 unter
2.1.). Derartige K
lemmbeschichtungen können als Rundumbeschichtung,
streifenförmige Beschichtung oder - wie hier - als Fleckbeschichtung ausgeführt sein (DIN 267 Teil 28 a. a. O.). Bei einer Fleckbeschichtung ergibt
sich deren annähernd runde Form zwangsläufig, insbesondere im Falle einer Serienbeschichtung durch Besprühen mit einer am Sprühkopf
vorbei
geführten Schraube. Die Formmarke stellt damit lediglich einen handelsüblichen, eine bestimmte technische Funktion erfüllenden Gegenstand, nämlich das mit der beanspruchten Dienstleistung hervorgebrachte Endprodukt
dar. Aufgrund dieses rein sachlichen Gehalts des Zeichens ist es ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der beanspruchten
Form einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft sehen. Daran
ändert auch die blaue Farbgebung des auf dem Gewinde aufgebrachten
Flecks nichts. Bereits lange vor der Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke wurden für Klemmbeschichtungen die unterschiedlichsten
Farben verwendet. Dies war bereits Gegenstand des Verfahrens
29 W (pat) 182/98. Dort hat der erkennende Senat schon im Jahr 1999 aufgrund der bei diesen Akten befindlichen Kataloge der hiesigen Beschwerdeführerin und ihrer Wettbewerber festgestellt, dass zum Schutz gegen
selbständige Lockerung eine farbige Beschichtung von Gewindeteilen,
Kleineisenwaren und Schlosserwaren bereits seit Jahrzehnten üblich war
und dass beispielsweise die Firma A… Beschichtungen je nach
technischen Eigenschaften und Einsatzbereich unterschiedlich gefärbt und
dabei auch die Farbe blau verwendet hat. Dies bestätigt der Vortrag der
Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Markenabteilung, wonach im
Jahr 1986 im Normenausschuss der Versuch gescheitert ist, Beschichtungen farblich festzulegen, um damit technische Eigenschaften (klemmende
oder klebende Beschichtung) zu kennzeichnen. Der Grund hierfür lag darin,
dass bereits verschiedene Einfärbungen am Markt verwendet wurden, was
einer klaren Regelung entgegenstand. Ein Hinweis darauf, dass die einzelnen Wettbewerber ihre jeweiligen Beschichtungen nur mit von ihnen verwendeten Farben einfärben würden, findet sich in dem vorgelegten Protokollauszug nicht.
Die Formmarke 395 07 492 war damit bereits im Zeitpunkt ihrer Anmeldung
nicht geeignet, den angesprochenen Verkehrskreisen als individualisierender Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb zu dienen und daher
nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.
2.
Das Schutzhindernis der mangelnden Unterscheidungskraft besteht auch
noch im Zeitpunkt der Entscheidung (§ 50 Abs. 2 MarkenG). Wie sich aus
den Rechercheunterlagen
in den Verfahren 29 W (pat) 43/02 und
29 W (pat) 45/02 ergibt, werden für Gewindesicherungen von unterschiedlichen Herstellern nach wie vor verschiedene Farben verwendet. Nachweisbar sind die Farben Blau, Grün, Gelb, Rot, Rot-Braun, Türkis, Schwarz und
Weiß. Bei den Flüssigkeiten, mit denen ungesicherte Gewinde nachträglich
gegen selbständige Lockerung gesichert werden können, überwiegt die
Farbe Blau. Damit ist die Formmarke auch im jetzigen Zeitpunkt nicht geeignet, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihr erfasste
Dienstleistung gegenüber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst
zu werden.
3.
Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung der Marke für die beanspruchte Dienstleistung bestehen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin im
Verfahre
n vor der Markenabteilung auf die Vielzahl der von ihr hergestellten
Schrauben hingewiesen hat, die dem Erscheinungsbild der vorliegenden
dreidimensionalen Marke entsprechen, betrifft dies nicht die hier beanspruchte Dienstleistung für Dritte. Dass die Beschwerdeführerin für andere
Schraubengroßhändler und -hersteller in deren Auftrag Kleineisenwaren in
Serie maschinell mit klemmenden Beschichtungen versehen hat - unter
Verwendung der verfahrensgegenständlichen Marke - hat sie selbst nicht
behauptet.
III.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren der Beschwerdeführerin gemäß
§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG aus Gründen der Billigkeit aufzuerlegen (vgl.
Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 71 Rn. 11 m. w. N.). Sie hat die bei
der Wahrnehmung von Rechten erforderliche prozessuale Sorgfalt verletzt, indem
sie die gebotene Abwägung der Erfolgsaussichten unterlassen hat. Die von ihr
gegen den Beschluss der Markenabteilung 3.4. eingelegte Beschwerde bot von
Vorneherein keine Aussicht auf Erfolg. Aufgrund der der Beschwerdeführerin bekannten Recherchelage in den o. g. Beschwerdeverfahren vor dem erkennenden
Senat hätte sie davon Abstand nehmen müssen, ihre Marke weiter zu verteidigen.
Obwohl sie in den Verfahren 29 W pat) 43/02 und 29 W (pat) 45/02 nach Mitteilung des Rechercheergebnisses die dortigen Anmeldungen zurückgezogen hat,
hat sie im vorliegenden Verfahren auch nach einem entsprechenden Hinweis auf
die Recherchelage ihr Rechtsmittel unverändert aufrecht erhalten, ohne selbst
darzulegen, weshalb sie die Richtigkeit der Entscheidung der Markenabteilung in
Frage stellt. Zudem hat sie ihren Antrag auf mündliche Verhandlung nicht zurückgenommen, sondern nur ihr Nichterscheinen angekündigt.
gez.
Unterschriften