BPatG Beschluss vom 23.05.2007 – 29 W (pat) 201/04

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 201/04

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

23. Mai 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 395 07 492

h

at der 29. Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

d

er mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2007 durch …

beschlo

sse n:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Der Beschwerdeführerin werden die Kosten des Verfahrens

auferlegt.

G r ü n d e

I.

D

ie Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die in den

Farben

Grau und Blau am 13. Oktober 1995 für die Dienstleistungen

„maschinelles Serienbeschichten von Kleineisenwa

ren mit klemmenden Beschichtungen, ausschließlich für Schraubengroßhändler und -hersteller, nicht jedoch für Endverbraucher“

eingetragene 3-dimensionale Marke 395 07 492

mit Beschluss vom 30. Juli 2004 mangels Unterscheidungskraft und wegen des

Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses gelöscht. Es sei seit einiger Zeit möglich, Schraubengewinde durch das Aufbringen von Kunststoffflecken gegen ein

selbstständiges Aufdrehen zu sichern. Üblicherweise werde bei einer klemmenden

Sicherung der Kunststoff blau eingefärbt. Die Kennzeichnung einer Schraube mit

einem ovalen, blau gefärbten Fleck sei nicht technisch bedingt und könne grundsätzlich von

jedem Hersteller

frei gewählt werden. Einzelne Farb- und

Formgestaltungen könnten wegen der beschränkten Anzahl von Farben und Formen nicht für einzelne Hersteller monopolisiert werden. Eine entsprechende

Kennzeichnung einer Schraube sei kein Hinweis auf eine bestimmte betriebliche

Herkunft, sondern nur der Sachhinweis auf eine Klemmbeschichtung. Hinsichtlich

der eingetragenen Dienstleistung weise die Schraubenabbildung daher piktogrammähnlich auf den von ihr hervorgebrachten Gegenstand hin. Daran könne

auch der von der Markeninhaberin vorgebrachte Umstand, dass der größte Teil

entsprechender Schrauben seit 1971 von ihr stamme, nichts an der festgestellten

ausschließlich beschreibenden Bedeutung des blau eingefärbten Flecks ändern.

Insbesondere könne daraus nicht die Behauptung einer Verkehrsdurchsetzung

abgeleitet werden, zumal nicht zwingend sei, dass der Produzent oder Lieferant

von klemmbeschichteten Schrauben die Dienstleistungen der maschinellen Beschichtung von Kleineisenwaren als selbstständige Dienstleistung auf dem Markt

anbiete.

Hier gegen hatte die Markeninhaberin Beschwerde eingelegt. Auf den Hinweis des

Gerichts, dass vor dem Hintergrund der Anmeldebeschwerdeverfahren

29 W (pat) 43/02, 29 W (pat) 45/02 sowie 29 W (pat) 182/98 bei vorläufiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage die Beschwerde keinen Erfolg haben werde, hat

die Markeninhaberin mitgeteilt, dass sie an der mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen werde und nicht vertreten sei. Sie bitte daher um Entscheidung nach

Lage der Akten.

Sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung hat sie sich auf ihr bisheriges schriftsätzliches

Vorbringen im Verfahren vor der Markenabteilung bezogen. Sie hat insbesondere

nochmals auf die Normierung von Gewindesicherungen in der DIN 276 Teil 28

hingewiesen, in der die Fleckbeschichtung gesondert angesprochen worden sei

und betont, dass bei der Beschichtung die Farbe Blau kein Herstellerhinweis, sondern ein Hinweis auf die technische Eigenschaft der Klemmbeschichtung sei. Im

Übrigen gäben teilweise die Kunden die Farbe der Beschichtung vor. Die Form

des Flecks ergebe sich beim Aufspritzen der Beschichtung automatisch, bei der

der zylindrische Körper des Schraubenschafts an einer Induktionsspule vorbeigeführt werde. Da die Beschwerdeführerin bei Anmeldung ihrer Marke zum Einen die

DIN-Vorschrift gekannt habe, die seit 1990 gelte, sei die Anmeldung bösgläubig

erfolgt, da sie nur dem Zweck gedient habe, den Wettbewerb zu behindern.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts die Marke zu Recht gelöscht

hat. Die dreidimensionale Marke war im Zeitpunkt der Eintragung mangels Unterscheidungskraft nicht schutzfähig und ist es zwischenzeitlich auch nicht geworden

(§§ 50 Abs. 1, Abs. 2, 54, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

1.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens gegenüber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn

Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006,

229, Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004, 674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH

GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, Rn. 18 - FUSSBALL

WM 2006). Die Unterscheidungskraft ist dabei zum Einen im Hinblick auf

die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und zum Anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen

und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder

Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH MarkenR 2003, 187 ff. – Linde,

Winward und Rado; EuGH MarkenR 2004, 116 ff. – Waschmittelflasche).

Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem

großzügigen Maßstab auszugehen, d. h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Diese

Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form einer Ware bestehen.

Bei ihnen ist grundsätzlich kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei

der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu

prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl.

BGH GRUR 2006, 893 ff. - Porsche Boxster m. w. N.). Dabei ist jedoch zu

beachten, dass eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der

Ware besteht, vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes

Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware

unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher daher aus der Form der Waren oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (EuGH

MarkenR a. a. O. - Linde, Winward und Rado; GRUR Int. 2004, 635 ff.

- Quadratische Waschmitteltabs; GRUR Int. 2004, 639 ff. – Dreidimensionale Tablettenform III; GRUR Int. 2005, 135 ff. – Mag Lite). Die vorliegend

zu beurteilende dreidimensionale Marke ist nach diesen Grundsätzen nicht

geeignet, für die hier in Rede stehende Dienstleistung als Herkunftshinweis

zu dienen, da sie nichts anderes zeigt als das Ergebnis der mit der Marke

beanspruchten Dienstleistung und damit lediglich ein im Vordergrund stehenden Sachhinweis ist.

1.1. Bei dem Zeichen handelt es sich um eine handelsübliche Schraube mit einem Normgewinde, auf dem sich ein annähernd kreis- bzw. ellipsenförmiger blauer Fleck befindet. Die beanspruchte Dienstleistung bezieht sich auf

ein maschinelles Serienbeschichten von Kleineisenwaren, also auch von

Schrauben, mit klemmenden Beschichtungen. Zur Herstellung einer klemmenden Beschichtung wird seit langem auf Gewinde von Schrauben (und

Muttern, vgl. 29 W (pat) 43/02 und 29 W (pat) 45/02) ein Kunststoff aufgebracht, der beim Einschrauben eine klemmende Wirkung hervorruft. Die

hierbei zu beachtenden technischen Regeln sind bereits seit 1990 in der

DIN 267 Teil 28 festgelegt. Die Klemmbeschichtung dient dazu, zu verhindern, dass sich eine Schraube vollständig löst (vgl. DIN 267 Teil 28 unter

2.1.). Derartige Klemmbeschichtungen können als Rundumbeschichtung,

streifenförmige Beschichtung oder - wie hier - als Fleckbeschichtung ausgeführt sein (DIN 267 Teil 28 a. a. O.). Bei einer Fleckbeschichtung ergibt

sich deren annähernd runde Form zwangsläufig, insbesondere im Falle einer Serienbeschichtung durch Besprühen mit einer am Sprühkopf vorbei

geführten Schraube. Die Formmarke stellt damit lediglich einen handelsüblichen, eine bestimmte technische Funktion erfüllenden Gegenstand, nämlich das mit der beanspruchten Dienstleistung hervorgebrachte Endprodukt

dar. Aufgrund dieses rein sachlichen Gehalts des Zeichens ist es ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der beanspruchten

Form einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft sehen. Daran

ändert auch die blaue Farbgebung des auf dem Gewinde aufgebrachten

Flecks nichts. Bereits lange vor der Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke wurden für Klemmbeschichtungen die unterschiedlichsten

Farben verwendet. Dies war bereits Gegenstand des Verfahrens

29 W (pat) 182/98. Dort hat der erkennende Senat schon im Jahr 1999 aufgrund der bei diesen Akten befindlichen Kataloge der hiesigen Beschwerdeführerin und ihrer Wettbewerber festgestellt, dass zum Schutz gegen

selbständige Lockerung eine farbige Beschichtung von Gewindeteilen,

Kleineisenwaren und Schlosserwaren bereits seit Jahrzehnten üblich war

und dass beispielsweise die Firma A… Beschichtungen je nach

technischen Eigenschaften und Einsatzbereich unterschiedlich gefärbt und

dabei auch die Farbe blau verwendet hat. Dies bestätigt der Vortrag der

Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Markenabteilung, wonach im

Jahr 1986 im Normenausschuss der Versuch gescheitert ist, Beschichtungen farblich festzulegen, um damit technische Eigenschaften (klemmende

oder klebende Beschichtung) zu kennzeichnen. Der Grund hierfür lag darin,

dass bereits verschiedene Einfärbungen am Markt verwendet wurden, was

einer klaren Regelung entgegenstand. Ein Hinweis darauf, dass die einzelnen Wettbewerber ihre jeweiligen Beschichtungen nur mit von ihnen verwendeten Farben einfärben würden, findet sich in dem vorgelegten Protokollauszug nicht.

Die Formmarke 395 07 492 war damit bereits im Zeitpunkt ihrer Anmeldung

nicht geeignet, den angesprochenen Verkehrskreisen als individualisierender Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb zu dienen und daher

nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

1.2. Das Schutzhindernis der mangelnden Unterscheidungskraft besteht auch

noch im Zeitpunkt der Entscheidung (§ 50 Abs. 2 MarkenG). Wie sich aus

den Rechercheunterlagen

in den Verfahren 29 W (pat) 43/02 und

29 W (pat) 45/02 ergibt, werden für Gewindesicherungen von unterschiedlichen Herstellern nach wie vor verschiedene Farben verwendet. Nachweisbar sind die Farben Blau, Grün, Gelb, Rot, Rot-Braun, Türkis, Schwarz und

Weiß. Bei den Flüssigkeiten, mit denen ungesicherte Gewinde nachträglich

gegen selbständige Lockerung gesichert werden können, überwiegt die

Farbe Blau. Damit ist die Formmarke auch im jetzigen Zeitpunkt nicht geeignet, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihr erfasste

Dienstleistung gegenüber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst

zu werden.

1.3. Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung der Marke für die beanspruchte Dienstleistung bestehen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin im

Verfahren vor der Markenabteilung auf die Vielzahl der von ihr hergestellten

Schrauben hingewiesen hat, die dem Erscheinungsbild der vorliegenden

dreidimensionalen Marke entsprechen, betrifft dies nicht die hier beanspruchte Dienstleistung für Dritte. Dass die Beschwerdeführerin für andere

Schraubengroßhändler und -hersteller in deren Auftrag Kleineisenwaren in

Serie maschinell mit klemmenden Beschichtungen versehen hat - unter

Verwendung der verfahrensgegenständlichen Marke - hat sie selbst nicht

behauptet.

2.

Da sich der Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und

Markenamts bereits nach § 50 Abs. 1, Abs. 2 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG als richtig erweist, kann die Frage, ob das Zeichen auch noch

gemäß § 50 Abs.1 i.V.m. § 8 Abs.2 Nr. 10 MarkenG zu löschen wäre, offen

bleiben.

III.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren der Beschwerdeführerin gemäß

§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG aus Gründen der Billigkeit aufzuerlegen (vgl.

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 71 Rn. 11 m. w. N.). Sie hat die bei

der Wahrnehmung von Rechten erforderliche prozessuale Sorgfalt verletzt, indem

sie die gebotene Abwägung der Erfolgsaussichten unterlassen hat. Die von ihr

gegen den Beschluss der Markenabteilung 3.4. eingelegte Beschwerde bot von

Vorneherein keine Aussicht auf Erfolg. Aufgrund der der Beschwerdeführerin bekannten Recherchelage in den o. g. Beschwerdeverfahren vor dem erkennenden

Senat hätte sie davon Abstand nehmen müssen, ihre Marke weiter zu verteidigen.

Obwohl sie in den Verfahren 29 W (pat) 43/02 und 29 W (pat) 45/02 nach Mitteilung des Rechercheergebnisses die dortigen Anmeldungen zurückgezogen hat,

hat sie im vorliegenden Verfahren auch nach einem entsprechenden Hinweis auf

die Recherchelage ihr Rechtsmittel unverändert aufrecht erhalten, ohne selbst

darzulegen, weshalb sie die Richtigkeit der Entscheidung der Markenabteilung in

Frage stellt. Zudem hat sie ihren Antrag auf mündliche Verhandlung nicht

zurückgenommen, sondern nur ihr Nichterscheinen angekündigt.

gez.

Unterschriften