BPatG Beschluss vom 08.08.2007 – 26 W (pat) 88/05

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 88/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 301 05 496

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung

am

8. August 2007

durch

den

Vorsitzenden

Richter

Dr. Fuchs-Wissemann, den Richter Reker und die Richterin Kopacek

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Auf den gegen die Wortmarke 301 05 496

Kuschelfarmen,

die für die Waren und Dienstleistungen

Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Telekommunikation; Bereitstellen

von Informationen und Kommunikationsplattformen im Internet;

Veranstaltung von Reisen; Dienstleistungen eines Reisebüros

(soweit in Klasse 39 enthalten), insbesondere Buchung und Vermittlung von Reisen; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Beherbergung von Gästen; Verpflegung; Gesundheits-

und Schönheitspflege; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung

am 27. Januar 2001 angemeldet und am 9. April 2001 eingetragen worden ist, am

12. August 2003 gerichteten Löschungsantrag ist die angegriffene Marke von der

Markenabteilung 3.4. durch Beschluss vom 23. Februar 2005 teilweise gelöscht

worden und zwar für die Waren/Dienstleistungen

Werbung; Telekommunikation; Bereitstellen von Informationen

und Kommunikationsplattformen im Internet; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Veranstaltung von Reisen;

Dienstleistungen eines Reisebüros (soweit in Klasse 39 enthalten), insbesondere Buchung und Vermittlung von Reisen; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Beherbergung von

Gästen; Verpflegung; Gesundheits- und Schönheitspflege.

Zur Begründung ist ausgeführt worden, es handele sich um eine für die gelöschten

Waren/Dienstleistungen beschreibende und nicht unterscheidungskräftige Angabe. Wie sich aus den von den Antragstellern eingereichten Unterlagen ergebe,

sei die Bezeichnung „Kuschelfarmen“ bereits vor der Markenanmeldung als Begriff

für eine besondere Art von Schönheitsfarmen verwendet worden und sei auch

noch so zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag gebräuchlich.

Die vorgelegten Fundstellen aus Katalogen und diversen Frauenzeitschriften wie

„bella“, „Brigitte“ belegten dies. Die Bezeichnung „Kuschelfarmen“ sei sprachüblich

gebildet und für deutsche Verkehrskreise aus sich heraus verständlich. Der Begriff

„Farm“ sei in den Zusammensetzungen „Schönheitsfarm“, „Beautyfarm“ o. ä. bekannt, „kuschelig, kuschlig“ sei als Synonym für „behaglich“ gebräuchlich. In Zusammenhang mit Tätigkeiten, die in enger Verbindung mit dem Buchen von Erholungsaufenthalten stünden, sei die angegriffene Marke ausschließlich ein Hinweis

auf die besondere Art oder Bestimmung der dort erbrachten Dienste. Die Gäste

der „Kuschelfarmen“ würden in besonderer Weise sportlich, kulturell sowie gesundheitlich betreut und gepflegt. In Kommunikationsplattformen könnten sie sich

über die speziellen Angebote von „Kuschelfarmen“ informieren oder Aufenthalte

buchen. In Bezug auf Zeitschriften, Telefonvermittlungen, Reise-Kataloge (Werbung) oder das Internet erscheine die angegriffene Marke als rein thematische

Sachbezeichnung. Der Begriff „Telekommunikation“ umfasse jede Art von Telekommunikationsdienstleistungen, die auf „Kuschelfarmen“ zugeschnitten sein

könnten. Es sei insgesamt nicht von Bedeutung, auf wen die angegriffene Marke

zurückgehe; allein ausschlaggebend sei ihr beschreibender Charakter. Eine Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG komme aufgrund des von der

Markeninhaberin vorgelegten Materials nicht in Betracht, da die zahlreichen Verwendungsbeispiele eine nur beschreibende Verwendung belegten und keine Verwendung als Herkunftshinweis.

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der Beschwerde. Sie vertritt die

Auffassung, es sei nicht zweifelsfrei festgestellt, dass die angegriffene Marke sowohl im Zeitpunkt ihrer Registrierung als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über

den Löschungsantrag für die gelöschten Waren/Dienstleistungen schutzunfähig

gewesen sei. Die Bezeichnung „Kuschelfarmen“ sei insoweit keine beschreibende

Sachangabe. Zur Annahme der Schutzfähigkeit reiche jede noch so geringe Unterscheidungskraft. Der Begriff „Kuschelfarm“ enthalte nicht lediglich eine werbliche Anpreisung; er sei mehrdeutig und daher herkunftshinweisend zu verstehen.

Es handele sich um eine sog. „sprechende“ Marke, nicht jedoch um einen generischen Begriff. Im norddeutschen Sprachraum bezeichne das Wort „Kuschel“ niedrige verkrüppelte Kiefern bzw. Gebüsch und weise daher einen forstwirtschaftlichen Bedeutungsgehalt auf. Die Verwendung des Begriffs „Kuschelfarm“ in diversen Zeitschriften gehe auf ihre umfangreichen Werbemaßnahmen zurück; Dritte

hätten sich die Bezeichnung zur Kennzeichnung ihrer Waren und Dienstleistungen

in markenverletzender Art und Weise angeeignet. Die Erwähnung in den betreffenden Katalogen basiere darauf, dass Redakteure und Texter fälschlicherweise

angenommen hätten, bei dem im Internet häufig auftretenden Begriff handele es

sich um eine Gattungsbezeichnung für spezielle Schönheitsfarmen. Nach der

Rechtsprechung des BGH seien auch geläufige Ausdrücke der Umgangs- und

Werbesprache, umgangssprachliche Anpreisungen und sloganartige Kaufaufforderungen, die keinen unmittelbaren Produktbezug zu den konkreten Waren/Dienstleistungen hätten, grundsätzlich eintragungsfähig (vgl. GRUR 1998,

465 - BONUS). Eine Sachaussage könne in dem Begriff „Kuschelfarmen“ nicht

ohne gedankliche Zwischenschritte erkannt werden. Jedenfalls stelle die Marke

eine Wortneuschöpfung dar, die zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Eintragung

bzw. der Entscheidung weder zum allgemeinen Sprachgebrauch gehört habe

noch nach den ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der betreffenden Waren/DL üblich geworden sei. Die von der Markenabteilung für die Beurteilung der Schutzfähigkeit getroffene Differenzierung zwischen den Dienstleistungen wie z. B. „Werbung, Telekommunikation, Erstellen von Programmen für die

Datenverarbeitung“ etc. einerseits und Waren wie z. B. „Mittel zur Körper- und

Schönheitspflege“ und Dienstleistungen wie „Unternehmensverwaltung und Büroarbeiten“ andererseits sei nicht nachvollziehbar und auch nicht sachgerecht.

Die Markeninhaberin beantragt daher sinngemäß,

den angegriffenen Beschluss der Markenabteilung aufzuheben

und den Löschungsantrag insgesamt zurückzuweisen.

Die Antragsteller beantragen sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie vertreten die Auffassung, die teilweise Löschung sei von der Markenabteilung

in zutreffender Weise angeordnet worden. Aus den von der Markeninhaberin vorgelegten Zeitschriften, Werbeanzeigen oder Informationsbroschüren gehe eindrucksvoll hervor, dass der Begriff „Kuschelfarmen“ als Bezeichnung einer Gattung von Schönheitsfarmen lange vor der Anmeldung der angegriffenen Marke

verwendet worden sei. Weiterhin enthalte die Beschwerdebegründung keinen

Hinweis darauf, dass der Verkehr „Kuschelfarmen“ gegenwärtig als herkunftskennzeichnend für einen bestimmten Anbieter von Schönheitsfarmen verstehen

könnte. Dies werde durch beigefügte aktuelle Internet-Ausdrucke und Artikel belegt. Auch die zahlreichen Suchtreffer in Google führten zu verschiedenen Betreibern von Schönheitsfarmen, die den Begriff beschreibend verwendeten.

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze

nebst Anlagen Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat zu Recht die teilweise Löschung der angegriffenen Marke für die Waren und Dienstleistungen

Werbung; Telekommunikation; Bereitstellen von Informationen

und Kommunikationsplattformen im Internet; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Veranstaltung von Reisen;

Dienstleistungen eines Reisebüros (soweit in Klasse 39 enthalten), insbesondere Buchung und Vermittlung von Reisen; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Beherbergung von

Gästen; Verpflegung; Gesundheits- und Schönheitspflege

angeordnet, weil ein Nichtigkeitsgrund nach § 50 Abs. 1 MarkenG vorliegt, der die

Löschung der Marke wegen des Vorliegens eines absoluten Schutzhindernisses

nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG rechtfertigt. Die Marke stellte im Zeitpunkt der Eintragung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine nicht unterscheidungskräftige Angabe im Sinne dieser Vorschrift dar; dieses Schutzhindernis besteht auch gegenwärtig.

Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG können Zeichen, die keine Unterscheidungskraft aufweisen, nicht als Marke eingetragen werden. Die Unterscheidungskraft

einer Marke ist zu bejahen, wenn ihr für die Waren und Dienstleistungen, für die

sie in Anspruch genommen wird, kein im Vordergrund stehender beschreibender

Begriffsgehalt zugeordnet werden kann und es sich auch nicht um ein Wort der

deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das im Verkehr - etwa

auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als

solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (st. Rspr., BGH

GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice). Bei

der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist einerseits auf die in Anspruch genommenen Waren und Dienstleistungen, andererseits auf die vermutete Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (EuGH GRUR 2003, 604, 605 - Libertel; GRUR 2004,

943, 944 - SAT.2). Enthalten die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreiben Begriffsgehalt, der für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen

ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen

tatsächlichen Anhalt dafür, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel wahrnimmt

(vgl. BGH GRUR 2001,

1153 - antiKALK; GRUR 2005,

417,

418 - Berlin-Card).

Wie die Markenabteilung zutreffend dargelegt hat, ergibt sich aus den Unterlagen,

die die Antragstellerin im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und

Markenamt vorgelegt hat sowie aus den von der Markenabteilung recherchierten

Nachweisen, dass die Bezeichnung „Kuschelfarmen“ bereits Jahre vor der Anmeldung und Eintragung der angegriffenen Marke im Jahre 2001 in beschreibender

Weise verwendet worden ist und auch zum Entscheidungszeitpunkt über die Löschung so verwendet wurde; ein kennzeichnender Herkunftshinweis liegt in der

angegriffenen Marke daher nicht. So lässt sich z. B. aus den Zeitschriften „tina“

vom Juni 1988 (Anlage 1 zum Löschungsantrag vom 12. August 2003), „bella“ aus

dem Jahr 1998 (Anlage 2 zum Löschungsantrag), „vital“ von 1999 (Anlage 4 zum

Löschungsantrag) und aus dem Anmeldeformular und Prospekt

„HAUS

MERBECK AM WALD“ von 1995 (Anlage 5a zum Löschungsantrag) sowie der

eidesstattlichen Versicherung der Inhaberin dieser Schönheitsfarm (Anlage 5 b

zum Löschungsantrag) bereits die beschreibende Verwendung des Begriffs „Kuschelfarm“ unmittelbar entnehmen. Zu diesem Zeitpunkt war die streitgegenständliche Marke weder eingetragen noch angemeldet, so dass

insoweit die

Argumentation der Markeninhaberin, die Verwendung des Begriffs „Kuschelfarm“

durch andere Anbieter sei in markenverletzender Weise erfolgt, nicht durchgreifen

kann. Auch zum Zeitpunkt der Entscheidung der Markenabteilung ist von einer

beschreibenden Verwendung des Begriffs „Kuschelfarm(en)“ durch zahlreiche

Anbieter auszugehen, was im Beschluss durch die beigefügten Anlagen 1-4 belegt

worden ist (vgl. die Kleinanzeigen der Zeitschrift „Brigitte“ 25/2004 sowie der

Katalog „KEWEL-REISEN“ und der „Haaser Katalog 2003“).

Wie sich schließlich aus von den Antragstellern im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen ergibt, bezeichnet der Begriff „Kuschelfarmen“ auch aktuell eine

Art von klassischen Schönheitsfarmen - im Gegensatz zu Hotelfarmen -, die klein,

gemütlich und kuschelig sind und eine entspannte legere Atmosphäre bieten (vgl.

Anlage 16 zum Schriftsatz der Antragsteller vom 15. Januar 2007, der Artikel entstammt der Zeitschrift Reisekompass 01/03/07, vgl. ebenso Anlagen 15 und 17

zum o. g. Schriftsatz). Ein Bedeutungswandel gegenüber den von der Markenabteilung herangezogenen Entscheidungsgrundlagen ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt

demnach

nicht

eingetreten

(vgl.

z. B.

aktuell

auch

unter

www.feierabend.de/...: „Erholen auf der Kuschelfarm … sehr übereinstimmend in

Bezug auf klassische Schönheitsfarmen, auch Kuschelfarmen genannt. …“;

www.wellnessfinder.com/...: „Die Kuschelfarm lässt sich mit einer kleinen Pension

vergleichen. …“).

Der Begriff „Kuschelfarmen“ setzt sich aus den Begriffen „Kuschel-“ sowie „-farm“

zusammen und lehnt sich unmittelbar an die Bezeichnung „Schönheitsfarm“ an,

die sich allgemein- und auch senatsbekannt für eine Einrichtung, in der Schönheits- und Kosmetikbehandlungen, Massagen und Schminkberatungen durchgeführt werden, eingebürgert hat. Die angegriffene Marke drückt - wie auch die vorstehenden sowohl früheren und als auch aktuellen Fundstellen belegen - in beschreibender Weise aus, dass auf dieser speziellen Art von Schönheitsfarm eine

„kuschelige“, d. h. besonders behagliche Atmosphäre herrscht, in der man sich

wohlfühlen und verwöhnen lassen kann. Die Marke ist sprachüblich gebildet und

für den Verkehr allgemein verständlich; eine gewisse Mehrdeutigkeit - die Markeninhaberin hat auf die Bedeutung „Kuschel“ für verkrüppelte Kiefern oder Gebüsch verwiesen, die allerdings nur regional bekannt sein dürfte - ist nicht relevant, da für die Verneinung der Unterscheidungskraft ausreichend ist, dass die

angesprochenen Verkehrskreise der Marke von mehreren in Betracht kommenden

Bedeutungen eine Aussage mit (eindeutig) beschreibendem Charakter entnehmen

können (vgl. BGH GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude), wie es vorliegend der

Fall ist. Selbst eine von der Markeninhaberin behauptete Wortneuschöpfung - die

allerdings vorliegend aufgrund der zahlreiche Verwendungsbeispiele zum Eintragungs- und auch zum gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt gar nicht gegeben

ist - würde noch nicht automatisch deren Unterscheidungskraft begründen. Für die

Annahme des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft ist kein

lexikalischer oder sonstiger Nachweis dafür erforderlich, dass die Angabe bereits

im Verkehr geläufig ist oder verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 -

Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681 - BIOMILD). Sogar wenn einem Teil des Verkehrs der Begriff „Kuschelfarmen“ noch nicht aus früheren Verwendungsbeispielen

bekannt wäre, würde er darin aufgrund der Anlehnung an den höchst geläufigen

Begriff der „Schönheitsfarm“ und dessen Verbindung mit der allgemein verständlichen Bezeichnung „Kuschel-“, ohne weiteres eine werbeübliche, produktbezogene

Sachaussage erkennen, zumal es auch andere Wortzusammensetzungen wie

„Kuschel-Hotel“ und „Kuschelecke“ (von der Markenabteilung ebenfalls erwähnt)

sowie „Kuschelnest“ gibt. Der beschreibende Sinngehalt tritt demnach in Bezug

auf die angebotenen Waren und Dienstleistungen unmittelbar hervor. Hierbei bedarf es keiner gedanklichen Zwischenschritte, so dass der Gedanke an einen Herkunftshinweis fernliegt.

Auch wenn es sich um einen durch die Anmelderin geprägten Begriff handeln

sollte, begründet dieser Umstand für sich gesehen nicht die Unterscheidungskraft.

Hierzu hat die Markenabteilung (mit entsprechenden Fundstellen) ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass die Entstehung eines Begriffs nicht für die markenrechtliche Beurteilung maßgebend sein kann und das Bestehen etwaiger Urheberrechte

für die Frage der Registrierung bzw. Löschung einer Marke nicht relevant ist (vgl.

hierzu auch BGH GRUR 2005, 578 ff. - LOKMAUS).

Die von der Markenabteilung vorgenommene Differenzierung zwischen den einzelnen Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke ist sachlich nachvollziehbar und auch zutreffend. Für die Waren/Dienstleistungen deretwegen die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist, stellt „Kuschelfarmen“

eine Inhalts- und Sachangabe dar, nämlich für Werbung, Telekommunikation, Bereitstellen von Informationen und Kommunikationsplattformen im Internet; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Veranstaltung von Reisen;

Dienstleistungen eines Reisebüros, insbesondere Buchung und Vermittlung von

Reisen. Die weiteren Dienstleistungen „Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Beherbergung von Gästen; Verpflegung; Gesundheits- und Schönheitspflege“ betreffen ebenfalls die spezielle Betreuung der Gäste auf diesen Farmen

und sind hierfür auch unmittelbar beschreibend.

Da die angegriffene Marke für die gelöschten Waren und Dienstleistungen jeglicher Unterscheidungskraft entbehrt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), kann die Frage

eines bestehenden Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erneut

dahingestellt bleiben. Fragen der Verkehrsdurchsetzung § 8 Abs. 3 MarkenG) sowie der Bösgläubigkeit der Markeninhaberin (§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG) sind im

Beschwerdeverfahren nicht mehr aufgeworfen worden.

III

Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG)

besteht kein Anlass.

Dr. Fuchs-Wissemann

Richter Reker hat Urlaub

Kopacek

und kann daher nicht

unterschreiben.

Dr. Fuchs-Wissemann

Bb