Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 20.09.2007 – 30 W (pat) 87/06
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 87/06 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die angegriffene Marke 301 48 877 08.05
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 20. September 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 23. Februar 2006 aufgehoben, soweit die teilweise Löschung
der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 939 212 angeordnet worden ist.
Der Widerspruch aus der Marke 939 212 wird zurückgewiesen.
Die Widersprechende trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e
I.
Eingetragen am 8. April 2002, veröffentlicht am 10. Mai 2002, unter der Nummer
301 48 877 – nach Teillöschung – u. a. für folgende Waren:
Pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege, Präparate zur Erhaltung und Förderung der Gesundheit, diätetische Lebensmittel und diätetische Erzeugnisse für medizinische
Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke
ist die Marke
Curavit.
Widerspruch wurde erhoben am 10. Juli 2002 aus der Marke 939 212
CUVALIT
eingetragen seit dem 19. Dezember 1975 nach Teillöschung für die Waren
Pharmazeutische Erzeugnisse nämlich Migränemittel.
Die Markenstelle für Klasse 5 hat die angegriffene Marke für die obengenannten
Waren teilweise gelöscht.
Die Inhaberin der jüngeren Marke hat Beschwerde eingelegt und dabei die Benutzung der Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 31. März 2006 bestritten. Der
Schriftsatz ist der Widersprechenden ausweislich der Postzustellungsurkunde am
21. Juni 2006 zugestellt worden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch
zurückzuweisen.
Eine Äußerung der Widersprechenden zur Sache ist im Beschwerdeverfahren
nicht zur Akte gelangt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache schon deshalb Erfolg, weil die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht gem.
§ 43 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 26 MarkenG glaubhaft gemacht hat (§§ 43 Abs 1
Satz 3, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG).
Die Widerspruchsmarke ist seit 1975 eingetragen, die Inhaberin der angegriffenen
Marke hat die im Beschwerdeverfahren erstmals geltend gemachte Nichtbenutzungseinrede gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig erhoben (vgl. BPatG
GRUR 1994, 629, 630 - Duotherm).
Mit der mit Schriftsatz vom 31. März 2006 erfolgten, zulässigen Erhebung der
Nichtbenutzungseinrede entstand für die Widersprechende damit die Obliegenheit,
die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für eingetragene Waren
für den Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Zugang dieser Entscheidung bei den
Verfahrensbeteiligten, also von 2002 bis 2007 glaubhaft zu machen. Glaubhaft zu
machen ist dabei die Verwendung der Marke für die maßgeblichen Waren nach
Art, Zeit, Ort und Umfang (Ströbele/Hacker MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 43
m. w. N.).
An einer derartigen Glaubhaftmachung fehlt es vorliegend. Die Widersprechende
hat auf die auch nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig erhobene Nichtbenutzungseinrede nichts unternommen, um eine Benutzung für den maßgeblichen
der Widerspruch zurückzuweisen.
Der im Rahmen des Benutzungszwangs herrschende Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz gibt keine Veranlassung zu gerichtlichen Aufklärungshinweisen
(vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 37 m. w. N.; BPatG GRUR 2000, 900, 902
- Neuro-Vibolex). Ungeachtet dessen hatte der Vorsitzende des Senats mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2007 den Verfahrensbeteiligten anheimgestellt, angesichts der in Aussicht genommenen abschließenden Bearbeitung der Sache noch
Schriftsätze einzureichen.
Der Widersprechenden waren auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, da dies in solchen Fällen der Billigkeit entspricht (vgl. Ströbele/Hacker
a. a. O. § 71 Rdn. 15 m. w. N.; BPatG GRUR 1996, 981, 982 ESTAVITAL).
Dr. Vogel von Falckenstein
Paetzold
Hartlieb
Ko