Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 10.10.2007 – 28 W (pat) 7/05
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
10. Oktober 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 399 56 493
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel, der Richterin Werner und des Richters Schell
beschlossen:
Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 6, 7, 9,
11, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 34, 36, 37, 39, 40, 41 und 42 am 1. August 2000
eingetragene und am 31. August 2000 veröffentlichte Marke
ist aus der prioritätsälteren, am 7. November 1997 eingetragenen Wortmarke
2 104 226
Delphin
Widerspruch eingelegt worden, die für die nachfolgend aufgeführten Waren der
Klassen 9, 16, 28, 41
„Text-, Ton- und Bildträger, ausgenommen unbelichtete Filme;
Druckereierzeugnisse, nämlich Druckschriften, Zeitungen und
Zeitschriften, Bücher, Kataloge, Spiele; Lehr- und Unterrichtsmittel
(ausgenommen Apparate und Füllfederhalter, Tintenschreiber,
Fasermaler, Faserschreiber, Kugelschreiber, Textmarker, Tintenkorrekturstifte), soweit in Klasse 16 enthalten; Produktion von
Text-, Ton- und Bildaufnahmen auf Text-, Ton- und Bildträgern;
Veröffentlichung und Herausgabe von Druckschriften, Zeitungen,
Zeitschriften und Büchern“
geschützt ist.
Die Markenstelle für Klasse 12 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
teilweise Löschung der angegriffenen Marke für die Waren
„Kassetten und Tonbandgeräte, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Bild und Ton, Bücher, Magazine,
Periodika, Druckereierzeugnisse, Büroartikel, Schreibwaren, Anschlagtafeln aus Papier oder Pappe, Papierschilder, Handbücher,
Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate), Spielkarten, Poster, Photographien“
angeordnet und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Auf die zulässigerweise erhobene Benutzungseinrede der Markeninhaberin habe die Widersprechende unstreitig eine rechtserhaltende Benutzung für die Waren „Druckschriften, Bücher, Kataloge, Spiele, Veröffentlichung und Herausgabe von Druckschriften und Büchern“ glaubhaft gemacht, zu denen die gelöschten Waren der
angegriffenen Marke in einen relevanten Ähnlichkeitsbereich einzuordnen wären.
Deshalb müssten an den Abstand der Vergleichsmarken hohe Anforderungen
gestellt werden, die von dem angegriffenen Zeichen jedoch nicht eingehalten
würden. Die Markenwörter unterschieden sich in klanglicher Hinsicht lediglich
durch den Buchstaben „n“ am Wortende der Widerspruchsmarke. Diese Abweichung trete nicht hinreichend prägnant hervor, um eine Verwechslungsgefahr
wirksam ausschließen zu können.
Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde. Sie hat im
Laufe des Beschwerdeverfahrens die Einrede nach § 43 Abs. 1 MarkenG wieder
in vollem Umfang aufgegriffen und vorgetragen, die von der Widersprechenden
vorgelegten Unterlagen könnten nicht als ausreichend angesehen werden, um
eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu belegen. Zudem
seien die Vergleichswaren als unähnlich zu werten. Auch die Vergleichsmarken
wiesen aufgrund ihrer deutlich differierenden Begriffsinhalte keine relevante Ähnlichkeit auf, so dass eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei. Dies gelte
selbst bei Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die jedoch aufgrund ihrer eindeutigen Belegung mit der Tierbezeichnung „Delphin“ nur bedingt zum Herkunftshinweis geeignet sei.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Erinnerungsbeschluss vom 4. November 2004
aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende ist der Beschwerde entgegengetreten und hat weitere
Benutzungsunterlagen eingereicht. Danach sei die Widerspruchsmarke für die
Waren „Bücher“ rechtserhaltend benutzt worden. Mit diesen Produkten seien die
Waren, für die die Markenstelle die teilweise Löschung der angegriffenen Marke
angeordnet habe, identisch bzw. hochgradig ähnlich. Angesichts der ausgeprägten klanglichen Ähnlichkeit der beiden Markenwörter „Delphin“ und „DELPHI“
müsse bei dieser Sachlage mit Verwechslungen zwischen den Vergleichszeichen
gerechnet werden, zumal die unterschiedlichen Bedeutungsgehalte wegen der
klanglichen Ähnlichkeit der Markenwörter vom Publikum regelmäßig nicht erfasst
werden könnten.
Die Widersprechende und Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen.
An der mündlichen Verhandlung hat die Markeninhaberin - wie zuvor schriftsätzlich mitgeteilt - nicht teilgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache erfolglos. Die Markenstelle hat zu
Recht die teilweise Löschung des angegriffenen Zeichens wegen bestehender
Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG angeordnet.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt unter Abwägung aller hierfür
maßgebenden Umstände,
insbesondere
der Kennzeichnungskraft
der
Widerspruchsmarke,
der Ähnlichkeit
der
gegenseitigen Waren
bzw.
Dienstleistungen sowie der Markenähnlichkeit (BGH GRUR 2000, 506, 508 –
ATTACHÉ/TISSERAND).
Ob die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aufgrund eines beschreibenden Bedeutungsanklangs des Markenwortes „Delphin“ ursprünglich als
unterdurchschnittlich zu werten war, kann dahingestellt bleiben, da die Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat,
dass es sich bei dem Zeichen um eine auf dem hier maßgeblichen Produktsektor
langjährig benutzte und auf dem Markt gut etablierte Marke handelt. Dies
erscheint geeignet, eine möglicherweise zunächst gegebene Kennzeichnungsschwäche zu überwinden, so dass der Widerspruchsmarke ein durchschnittlicher Schutzumfang zuzubilligen ist.
Nachdem die Widersprechende im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und
Markenamt Glaubhaftmachungsunterlagen vorgelegt hat, wurde die Einrede der
Nichtbenutzung von der Inhaberin der angegriffenen Marke zunächst für die
Waren „Druckschriften, Bücher, Kataloge, Spiele“ fallengelassen. Im Beschwerdeverfahren hat sie die Einrede nach § 43 Abs. 1 MarkenG dann zulässigerweise
wieder in vollem Umfang aufgegriffen (vgl. hierzu Ströbele in Ströbele/Hacker,
MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 22). Somit war von der Widersprechenden nach § 43
Abs. 1 Satz 2 MarkenG eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für die Zeit
der letzten fünf Jahre vor dieser Beschwerdeentscheidung glaubhaft zu machen,
nämlich von Oktober 2002 bis Oktober 2007. Da die Widerspruchsmarke zum
Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke (am 31. August 2000)
noch keine 5 Jahre eingetragen war (Eintragungszeitpunkt war der 7. November 1997), bedurfte es hingegen keiner Glaubhaftmachung für den Zeitraum des
Die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen belegen die
rechtserhaltende Benutzung der Marke in Deutschland für die Ware „Bücher“.
Soweit die Markeninhaberin dem entgegenhält, aus der eingereichten Eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden, Herrn
Dr. S…, vom 10. September 2007, ergebe sich nicht mit der
erforderlichen Deutlichkeit, in welcher Eigenschaft er diese abgebe und wie er zu
den darin versicherten Erkenntnissen gelangt sei, vermag dies kein anderes
Ergebnis zu begründen. An die Glaubhaftmachung nach § 43 Abs. 1 MarkenG
sind deutlich geringere Anforderungen zu stellen, als dies etwa beim Strengbeweis
der Fall ist. Während dieser stets zur vollen Überzeugung des Gerichts führen
muss, genügt bei der Glaubhaftmachung bereits eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“. Erfolgt die Glaubhaftmachung durch eine Eidesstattliche Versicherung, ist zunächst von der Kompetenz des Erklärenden sowie der inhaltlichen
Richtigkeit der darin erklärten Tatsachen auszugehen. Etwas anderes gilt nur,
wenn die Eidesstattliche Versicherung in sich unschlüssig ist und sich dadurch
Anhaltspunkte für ihre Unrichtigkeit ergeben. Dies ist hier nicht der Fall. Damit ist
die vorgelegte Eidesstattliche Versicherung geeignet, die nach § 43 Abs. 1
MarkenG beweisbedürftigen Tatsachen glaubhaft zu machen. Mit ihr wurde eine
ununterbrochene Benutzung des älteren Zeichens für die von ihr umfassten
Waren „Bücher“ seit dem Jahr 2000 belegt, wobei die jährlichen Umsatzzahlen
zum weitaus überwiegenden Teil im …stelligen Euro-Bereich lagen und
keinerlei Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzungshandlungen aufkommen
lassen. Zudem wurden Unterlagen eingereicht, aus denen sich die konkrete Art
und Weise der Verwendung der Marke im Zusammenhang mit den fraglichen
Waren ergibt.
Zu den genannten Waren liegen die Vergleichswaren des angegriffenen Zeichens,
für die die teilweise Löschung der Marke angeordnet wurde, teilweise in einem
ausgeprägten, teilweise in einem entfernteren Ähnlichkeitsbereich. Für eine von
den Feststellungen der Markenstelle abweichende Wertung besteht für den Senat
keinerlei Anlass. Damit sind an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr
zu stellenden Abstand der Marken strenge Anforderungen zu stellen, denen die
angegriffene Marke jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht genügt.
Klanglich unterscheiden sich die Marken lediglich durch den zusätzlichen Konsonanten „n“ der Widerspruchsmarke, der sich zudem am erfahrungsgemäß vom
Verkehr weniger beachteten Wortende befindet
(vgl. hierzu Hacker
in
Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 131 m. w. N.). Nach den allgemeinen
Sprachregeln bleibt diese Abweichung bei der Aussprache des Markenworts
weitgehend unbetont und ist in klanglicher Hinsicht deshalb kaum wahrzunehmen.
Somit sind die Markenwörter in ihrem Klangbild nahezu identisch, so dass den
angesprochenen Verbrauchern eine hinreichend sichere Abgrenzung nicht
möglich ist, zumal sich die Vergleichsmarken regelmäßig nicht nebeneinander
begegnen werden, sondern aus der eher unvollständigen Erinnerung heraus
voneinander unterschieden werden müssen. Die Marken kommen sich somit
selbst im Fall einer entfernteren Warenähnlichkeit in klanglicher Hinsicht zu nahe,
um Verwechslungen in beachtlichem Umfang zu verhindern. Zu einem Heraushören unterschiedlicher Bedeutungsgehalte, durch die einer Verwechslungsgefahr
entgegengewirkt werden könnte, kann es bei dieser Sachlage gar nicht erst
kommen (vgl. nochmals Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 155 m. w. N.).
Die Beschwerde war somit zurückzuweisen. Für eine Kostenentscheidung bestand keine Veranlassung (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).
Stoppel
Werner
Schell
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