Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 11.10.2007 – 26 W (pat) 78/04
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
11. Oktober 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
…
betreffend die Marke 301 59 871
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin
Kopacek
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die für die Waren
Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Biere mit
Cannabis-Zusatz; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer
und andere alkoholfreie Getränke, jeweils mit Cannabis-Zusatz;
Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, jeweils mit Cannabis-Zusatz; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von cannabishaltigen Getränken; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) mit
Cannabis-Zusatz
eingetragene Wort-Bild-Marke 301 59 871
ist Widerspruch erhoben worden aus den beiden Gemeinschaftsmarken
EU 001073 949
CANNABIS,
die für die Waren und Dienstleistungen
32 Biere
33 Weine, Spirituosen, Liköre, Sekt, Schaumwein, Champagne
42 Verpflegung, Betrieb von Restaurants, Selbstbedienungsrestaurants, Bierstuben, Eisdiele, Pizzerien
eingetragen ist, sowie aus EU 000644 831
die für die Waren
32 Biere
33 Weine, Spirituosen und Liköre
eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Widersprüche aus beiden Gemeinschaftsmarken zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei teilweise identischen Waren der Vergleichsmarken sei
die Kennzeichnungskraft sowohl der Wortmarke „Cannabis“ als auch des gleichlautenden Wortbestandteils in der widersprechenden Wort-Bild-Marke wesentlich
eingeschränkt. Bei „CANNABIS“ handele es sich um ein Synonym für „Hanf“ und
damit um eine glatt beschreibende Angabe, die lediglich die stoffliche Zusammensetzung der so gekennzeichneten Waren beschreibe bzw. die Dienstleistungen
dahingehend näher erläutere, dass hier bevorzugt Produkte mit Cannabis gereicht
würden; die von der Markenstelle durchgeführten Internetrecherchen belegten
dies. Aus dem Zeichenteil „Cannabis“ der Wort-Bild-Marke könnten daher keine
Verbietungsrechte hergeleitet werden; auch die Wortmarke „Cannabis“ könne einen nur beschränkten Schutzumfang beanspruchen, der lediglich die Eigenprägung umfasse. In der angegriffenen Marke entstehe durch das Hinzutreten der
Markenwörter „The“ und „Club“ ein mehrgliedriges Wortgebilde, das sich von dem
jeweiligen Wortbestandteil „CANNABIS“ in beiden Widerspruchsmarken klanglich
auch unter ungünstigen Kommunikationsbedingungen deutlich unterscheide. Insbesondere liefere das Wort „Club“ eine zusätzliche begriffliche Unterscheidungshilfe. Da der Bildbestandteil in der jüngeren Marke als Darstellung einer Cannabis-
Pflanze im Hinblick auf die beanspruchten Waren glatt beschreibenden Charakter
habe, bestehe auch keine Verwechslungsgefahr zwischen dem Bildelement der
jüngeren Marke und der Bezeichnung „CANNABIS“ in den beiden Widerspruchsmarken. Der die angegriffene Marke prägende Textbestandteil „The Cannabis
Club“ sei zudem weder die naheliegende, noch ungezwungene oder erschöpfende
Benennung des Bildbestandteils der widersprechenden Wort-Bild-Marke.
Hiergegen wenden sich die Widersprechenden mit der Beschwerde. Sie vertreten
die Auffassung, beide Widersprüche seien zu Unrecht zurückgewiesen worden.
Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke EU 000644 831,
die ebenfalls eine Wort-Bild-Marke darstelle, wiesen die stilisierten Darstellungen
einer Hanfpflanze Gemeinsamkeiten auf und seien zudem nach Art eines Wappenschildes gebildet. Außerdem enthielten beide Vergleichsmarken das optisch
hervorgehobene Wort „CANNABIS“. Die Unterschiede in der Bilddarstellung würden demgegenüber deutlich zurücktreten, wobei es zu berücksichtigen gelte, das
der Durchschnittsverbraucher bei billigen Alltagsprodukten zum baldigen Verzehr
einen nur geringen Grad an Aufmerksamkeit an den Tag lege. Klanglich würden
beiden Marken mit „CANNABIS“ wiedergegeben. Dies gelte insbesondere auch für
die jüngere Marke, da der Verkehr gerade auf dem Getränkesektor dazu neige,
Zeichen zu verkürzen. In der jüngeren Marke würden daher „The“ als Artikel und
„Sud“ als Synonym für eine Flüssigkeit bei der Benennung weggelassen. Gleiches
gelte aber auch für „Club“ als kaum unterscheidungskräftiges Wort für Orte, an
denen häufig Getränke konsumiert würden (z. B. Nachtclub). Zudem seien auch
„CANNABIS CLUB“ und „CANNABIS“ noch klanglich ähnlich. Das Wort
„CANNABIS“ bzw. das stilisierte Hanfblatt seien keine produktbeschreibenden Angaben; selbst wenn dies so wäre, würden diese Bestandteile zum Gesamteindruck
beitragen, weshalb sie nicht einfach weggelassen werden könnten. Zumindest ein
erheblicher Teil des Verkehrs werde indes die Bezeichnung „Cannabis“ als Fantasiebezeichnung auffassen, die auf die „verbotene Pflanze“ desselben Namens
hinweise. Bei „Cannabis“ handele es sich um ein Betäubungsmittel, dessen unerlaubter Anbau, Besitz und Erwerb mit Strafe bedroht sei. Dies sei vor allem dem
jüngeren Publikum bekannt. Die vorliegenden Produkte eigneten sich als sog.
„Szenegetränke“, die nicht aufgrund vermuteter Cannabis-Zusätze, sondern wegen gleichwohl unscharfer Assoziationen mit einem Lebensgefühl konsumiert
würden. Der Verkehr würde - ebenso wie bei dem Parfüm „Opium“ oder dem Getränk „Coca-Cola“ - bei den vorliegenden Produkten nicht vermuten, dass es berauschende Zusätze enthalte. Daher seien Namen von Rauschmitteln auch als
Marken eingetragen worden, wie z. B. „ecstasy“ oder „Hashish“. Soweit für Bier
ausdrücklich auf den Cannabis-Zusatz hingewiesen werde, entspreche das dem
Lebensmittelrecht, da in Deutschland hergestelltes Bier keinen Hanf enthalten
dürfe. Aus den vorgenannten Gründen sei auch eine Verwechslungsgefahr mit der
Widerspruchsmarke EU 001073 949 gegeben, die nur aus dem Wort „CANNABIS“
bestehe.
Die Widersprechenden beantragen daher sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle insoweit aufzuheben, als die Widersprüche aus den betreffenden EU-Marken zurückgewiesen
wurden und die teilweise Löschung der angegriffenen Marke aufgrund dieser Widersprüche anzuordnen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie erachtet eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nicht für
gegeben. Die Bezeichnung „Cannabis“ sei kennzeichnungsschwach und bilde mit
den weiteren Bestandteilen in der angegriffenen Marke einen Gesamtbegriff.
Ursprünglich hat die Markeninhaberin darauf hingewiesen, dass die Widerspruchsmarke EU
000644 831 mit
endgültiger Entscheidung
vom
29. November 2004 zurückgewiesen worden sei. Die diesbezügliche Beschwerde
sei daher unbegründet. Die weitere Widerspruchsmarke EU 001073 949 sei im
Umfang der Klassen 32 und 33 vom HABM für nichtig erklärt worden sei. Damit
fehle der Beschwerde jegliche Rechtsgrundlage.
Auf die vom Bundespatentgericht erfolgte Mitteilung vom 16. Februar 2007, dass
sich das Beschwerdeverfahren aufgrund der Löschung der Widerspruchsmarken
EU 000644 831 und EU 001073 949 erledigt habe, haben die Widersprechenden
am 28. Februar 2007 vorgetragen, die Gemeinschaftsmarke EU 001073 949 sei
nicht gelöscht, da die Entscheidung des HABM nicht rechtskräftig geworden sei.
Vielmehr sei insoweit eine Beschwerde beim EuG anhängig. Zum Nachweis
wurde ein Auszug aus dem Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom
28. Oktober 2006 beigefügt. Die Widerspruchsmarke EU 000644831 sei Gegenstand einer Umwandlung in die deutsche Markenanmeldung 305 26 937.2/33
und als solche dem Beschwerdeverfahren weiterhin zugrunde zu legen. Zum
Nachweis wurde eine Kopie der Zugangsmitteilung des Umwandlungsantrags beigefügt. Daraufhin hat das Bundespatentgericht die Fortführung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens verfügt.
Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird auf den Akteninhalt nebst Anlagen
Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde erweist sich als nicht begründet. Zwischen den Vergleichsmarken besteht eine Gefahr von Verwechslungen i. S. d. §§ 42, 9 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG in keiner denkbaren Hinsicht.
Nach diesen Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit
mit der angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der
Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder
Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung
gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in
Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in
der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch
eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden
kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd;
GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May).
1. Widerspruch aus der Marke EU 001073 949
a)
Der Widerspruch ist zulässig, da die Widerspruchsmarke EU 001073 949
bisher nicht rechtskräftig gelöscht ist. Gegen die Nichtigerklärung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt ist Beschwerde zum Europäischen Gericht
I. Instanz eingelegt worden (vgl. Rechtssache T-234/06, veröffentlicht im Amtsblatt
der Europäischen Union vom 28. Oktober 2006).
b)
Bei teilweise identischen Waren ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke EU 001073 949 „CANNBABIS“ hinsichtlich der kollisionsrelevanten
Waren/Dienstleistungen erheblich geschwächt (in Bezug auf die Waren „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ der angegriffenen Marke fehlt es
ohnehin bereits an einer Ähnlichkeit zu den Waren/Dienstleistungen der Widerspruchsmarken). „Cannabis“ ist der lateinische wissenschaftliche Name der Hanfpflanze und wird im Volksmund auch als Sammelbegriff für die aus Hanf hergestellten Rauschmittel, insbesondere Marihuana und Haschisch verwendet (vgl.
www.wikipedia.org/...); „Cannabis“ und „Hanf“ werden häufig synonym gebraucht
(vgl. z. B. unter www.hanfverband.de/...: …8. Hanf als Genussmittel … a) Der
Gebrauch von Cannabis als Genussmittel gehört zu den ältesten Rauscherfahrungen der Menschheit.“ Vorliegend erweist sich „Cannabis“ in Bezug auf die Waren
der Klassen 32 und 33 als warenbeschreibende Angabe dahingehend, dass die
betreffenden Getränke den Bestandteil Cannabis bzw. Hanf aufweisen.
Cannabis-/Hanf-Getränke haben sich zu Trendgetränken entwickelt, wie sich aus
den von der Markenstelle und dem erkennenden Senat übermittelten Fundstellen
ohne Weiteres ergibt, vgl. z. B. unter
„www.drachenhort.com/catalog/...“
„Cannabis- Fruchtweine … Bieten wir in drei Geschmacksrichtungen an : …“;
www.thurella.ch:„... Erster Hanf-Eistee lanciert“. … Da nur Blätter der Hanfpflanze
enthalten sind, löst der Drink keine bewusstseinsverändernde Wirkung aus … Der
Genuss ist also absolut bedenkenlos; unter www.hanfverband.de.: „… Hanf in der
Lebensmittelbranche … Lebensmittel aus und mit Hanf kann man in drei Kategorien unterteilen. … Unter ihnen finden sich viele Hanf-Getränke“). Entgegen der
Auffassung der Widersprechenden existieren somit gerade auf dem Getränkesektor durchaus legalisierte Verwendungen von Cannabis bzw. Hanf. Die beschreibende Eigenschaft von „Cannabis“ als Inhaltsstoff ergibt sich außerdem
gleichsam unmittelbar aus dem Waren-/Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke, da bei den jeweiligen Waren die Ergänzung „mit Cannabis-Zusatz“
angefügt ist. Der Schutzbereich der Wortmarke „CANNABIS“ (EU 0001073 949)
beschränkt sich daher im Hinblick auf Getränke und den damit in Zusammenhang
stehenden entsprechenden Dienstleistungen auf ihre Eigenprägung (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdnr. 204).
Der demnach denkbar eng zu bemessende Schutzbereich der Widerspruchsmarke wird von der angegriffenen Wort-Bild-Marke nicht tangiert. Hierbei handelt
es sich nämlich um ein Kombinationszeichen, das sich aufgrund der zusätzlichen
Wortelemente sowie aufgrund des Bildbestandteils in seiner Gesamtheit deutlich
von der reinen Wortmarke „CANNABIS“ abhebt. Selbst wenn sich der Verkehr bei
der Benennung der angegriffenen Marke in erster Linie an der Wortfolge „Canna-
bis Club“ orientieren würde, da die weiteren Wortbestandteile „The“ und „Sud“ jedenfalls optisch eher untergeordnet erscheinen, kommt ein Herausgreifen des
Wortbestandteils „Cannabis“ in der jüngeren Marke bereits deshalb nicht in Betracht, da es sich bei „Cannabis Club“ aufgrund der optischen Darstellung und Anordnung sowie des aufeinander bezogenen Sinngehalts der Einzelelemente um
einen in sich geschlossenen Gesamtbegriff handelt, bei dem der Verkehr keine
Veranlassung hat, sich nur an einem einzelnen Bestandteil zu orientieren (vgl.
BGH GRUR 1999, 586, 587; 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling). Dass der Zeichenbestandteil „Club“ als gängige Etablissementbezeichnung für sich gesehen
eine ebenfalls nur geringe Kennzeichnungskraft besitzt, hindert die Annahme eines Gesamtbegriffs nicht; vielmehr können sich auch kennzeichnungsschwache
Bestandteile zu einer gesamtbegrifflichen Einheit verbinden, die einem Herauslösen einzelner Elemente entgegensteht (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9
Rdnr. 274 m. w. N.).
Aufgrund der Kennzeichnungsschwäche von „Cannabis“ sowie aufgrund der Annahme eines Gesamtbegriffs bezüglich der Wortfolge „Cannabis Club“ sind nicht
nur sämtliche Formen der unmittelbaren Verwechslungsgefahr auszuschließen
sondern auch alle Varianten einer assoziativen (mittelbaren) Verwechslungsgefahr. Aufgrund seiner originären Kennzeichnungsschwäche eignet sich „Cannabis“
nämlich nicht als hinweiskräftiger Stammbestandteil (vgl. BGH GUR 1998, 932,
934 - MEISTERBRAND; GRUR 2000, 608, 609 - ARD-1; GRUR 2003, 1040,
1043 - Kinder); hinzu kommt, dass die Verbindung „Cannabis Club“ als Gesamtbegriff aufgefasst wird, der von der Vorstellung wegführt, es handele sich um eine
Serienmarke
(vgl. BGH a. a. O.
- MEISTERBRAND; GRUR 1999, 735,
737 - MONOFLAM/POLYFLAM).
2. Widerspruch aus der Marke EU 000644 831
a)
Hinsichtlich der Widerspruchsmarke EU 000644 831 ist infolge eines Umwandlungsantrags die nationale Markenanmeldung 305 26 937.2 entstanden, die
am 12. Januar 2007 als eingetragene Marke veröffentlicht worden ist. Zwar wird
teilweise die Meinung vertreten, ein aus einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung
oder -eintragung erhobener Widerspruch könne mangels gesetzlicher Regelung
nach Ablauf der Widerspruchsfrist nicht auf eine daraus durch (teilweise) Umwandlung entstandene nationale Markenanmeldung gestützt werden, da insoweit
aus der Gemeinschaftsmarke eine unabhängige und eigenständige nationale Anmeldung hervorgehe, die als einzigen Rechtsvorteil den Anmelde- und Prioritätstag der Gemeinschaftsmarke beanspruchen könne (vgl. BPatG BlPMZ 2005, 318,
319 - TAXI MOTO). Vorzuziehen ist jedoch die Auffassung wonach, der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke nach Art. 32 GMV die Wirkung einer vorschriftsmäßigen nationalen Hinterlegung zukommt, wobei diese Wirkung, wie der Umkehrschluss aus Art. 108 Abs. 7 GMV ergibt, nicht erlischt, wenn der Umwandlungsantrag innerhalb der vorgeschriebenen Zeit eingereicht wird (BPatG PAVIS
PROMA 32 W (pat) 272/03). Die aus der Umwandlung entstandene nationale Anmeldung steht also in Kontinuität zur vorangegangenen Gemeinschaftsmarke, aus
der Widerspruch erhoben wurde.
b)
Eine Verwechslungsgefahr ist zwischen den Vergleichsmarken unter keinem denkbaren Gesichtspunkt gegeben. Zwar weist die Widerspruchsmarke
EU 000644 831 in ihrer Gesamtheit eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft
auf. Hinsichtlich des kollisionsrelevanten Bestandteils „Cannabis“ ist aber aufgrund
der zum Widerspruch 1 getroffenen Feststellungen wegen dessen unmittelbar beschreibenden Charakters von einer deutlich verminderten Kennzeichnungskraft
auszugehen. Abgesehen davon, dass sich zwei visuell unterschiedliche Gesamteindrücke aufgrund der verschiedenen bildlichen Ausgestaltungen gegenüberstehen und der Wortbestandteil „Cannabis“ aufgrund seiner Kennzeichnungsschwäche ohnehin nicht geeignet ist, in den Vergleichsmarken eine jeweils kennzeichnende Stellung einzunehmen, hindert auch hier die Annahme eines Gesamtbegriffs hinsichtlich der Wortfolge „Cannabis Club“ ein Herausgreifen des Bestandteils „Cannabis“ in der angegriffenen Marke.
Eine Verwechslungsgefahr aufgrund ähnlicher Bilddarstellungen in den sich gegenüberstehenden Wort-Bild-Marken ist nicht gegeben. Abgesehen davon, dass
beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen der Verkehr dem Wort in
der Regel als einfachste und kürzeste Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung beimisst (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 296), zeigen
beide Bilddarstellungen eine jeweils stilisierte Hanfpflanze, der indes für die
betreffenden Waren/Dienstleistungen als Hinweis auf einen Inhaltsstoff ein lediglich beschreibender Charakter zukommt. Wie die Markenstelle überdies bereits
festgestellt hat, bezeichnet der Zeichenteil „Cannabis Club“ die Bilddarstellung in
der Widerspruchsmarke auch nicht naheliegend und erschöpfend.
III
Für eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht kein Anlass.
Dr. Fuchs-Wissemann
Reker
Kopacek
Bb