BPatG Beschluss vom 17.10.2007 – 28 W (pat) 44/06

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 44/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 303 34 614

(hier: Löschungsverfahren S 43/04 Lö)

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 17. Oktober 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der

Markenabteilung 3.4 vom 7. November 2005 aufgehoben, soweit

darin die Löschung der Marke für die Waren

„Farben, Bindemittel

für Farben, Farbmittel, Farbstoffe,

Farbpasten

(soweit

in Klasse 02

enthalten),

von

vorgenannten Waren ausgenommen sind Druckfarben“

angeordnet worden ist.

Der Löschungsantrag wird insoweit zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Unter der Nummer 303 34 614 ist die Bezeichnung

FRESH

am 10. Juli 2003 angemeldet und am 10. Oktober 2003 für die Waren der

Klassen 1, 2 und 19

„chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke, Mittel zum

Haltbar- und Wasserdichtmachen für Zement und Beton; Kunstharze im Rohzustand in Form von Pulvern, Granulaten oder

Flüssigkeiten als Zusatzmittel zu Baustoffen, Klebstoffe

für

gewerbliche Zwecke, Tapetenkleister, Baukleber

Farben, Firnisse, Lacke, Holzkonservierungsmittel, Grundiermittel

(soweit in Klasse 2 enthalten), Rostschutzmittel, Spachtelmasse,

Bindemittel

für Farben, bakterizide,

fungizide Anstrichmittel,

Bautenlacke, Farbmittel, Farbstoffe, Farbpasten

(soweit

in

Klasse 02 enthalten)

Baumaterialien (nicht aus Metall), Mörtel, Natur- und Kunststeine,

Buntsteinputze, Kunstharzputze und Silikatputze (ausgenommen

Isolierputze), Bautenschutzmittel (soweit in Klasse 19 enthalten),

Gewebe aus Glasfasern und Kunststoffen als Einlagen für

Schichten aus Anstrichen und Putzen (soweit in Klasse 19

enthalten), Gewebeeinbettungsmassen auf Kunstharz- oder Silikatbasis, vorgenannte Waren für Bauzwecke“

eingetragen worden.

Hiergegen

ist Löschungsantrag mit der Begründung gestellt worden, die

angegriffene Marke sei entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen

worden. Die englische Bezeichnung „FRESH“ weise in der deutschsprachigen

Übersetzung „Frisch“ auf den Frischezustand der beanspruchten Waren hin. Der

Verkehr werde in der Marke deshalb lediglich einen unmittelbare Beschaffenheitsangabe der fraglichen Produkte sehen und ihr deshalb keinen betriebkennzeichnenden Charakter zumessen. Zudem sei die beschreibende Angabe

den Mitbewerbern zur ungehinderten Verwendung freizuhalten.

Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen und

darauf hingewiesen, dem Markenwort könne kein unmittelbar beschreibender

Begriffsinhalt zugeordnet werden. Es handle sich auch um kein so gebräuchliches

Fremdwort, dass es vom Verkehr stets nur als solches und nicht als betriebliches

Unterscheidungsmittel verstanden werde. Zudem fehle es auch an einem

Freihaltungsbedürfnis.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die teilweise

Löschung der angegriffenen Marke für die Waren

„Mittel zum Haltbar- und Wasserdichtmachen für Zement und

Beton; Kunstharze im Rohzustand in Form von Pulvern, Granulaten oder Flüssigkeiten als Zusatzmittel zu Baustoffen Farben,

Bindemittel für Farben, Farbmittel, Farbstoffe, Farbpasten (soweit

in Klasse 02 enthalten); Baumaterialien (nicht aus Metall), Mörtel“

angeordnet und den Löschungsantrag im Übrigen zurückgewiesen. Bei der Marke

handle es sich im Hinblick auf die angeführten Waren um eine beschreibende

Beschaffenheitsangabe. Der Begriffsinhalt „frisch“ sei für das inländische Publikum

ohne weiteres verständlich, zumal auf dem hier einschlägigen Warensektor

Begriffe wie „Frischbeton“ oder „Frischmörtel“ geläufig seien. Der Verkehr werde in

der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit den fraglichen Waren lediglich

eine abgekürzte Bezeichnung für die Art des Produktes bzw. eine Beschaffenheits- oder im Hinblick auf Zusatzstoffe eine Bestimmungsangabe sehen. Im

Handel seien zudem auch „Fresh-Farben“, so genannte trocknungsverzögerte

Druckfarben erhältlich, weshalb die angesprochenen Verbraucher hinsichtlich der

Waren „Farbmittel, Farbstoffe, Farbpasten (soweit in Klasse 02 enthalten)“, unter

die auch Druckfarben fielen, ebenfalls von einem beschreibenden Hinweis auf

diese Produktkategorie ausgehen würden. Zwar habe die Markeninhaberin im

Laufe des Löschungsverfahrens eine schutzbegründende Einschränkung ihres

Warenverzeichnisses in Erwägung gezogen, diese dann aber letztlich doch nicht

vorgenommen. Somit sei die Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und

einem bestehenden Freihaltungsbedürfnisses in dem genannten Umfang zu

löschen. Im Hinblick auf die weiteren von der angegriffenen Marke beanspruchten

Waren könnten dagegen keine Feststellungen dazu getroffen werden, dass es

sich bei der Bezeichnung „FRESH“ um eine beschreibende Angabe handle. Die

Antragstellerin habe hierzu ebenfalls nichts vorgetragen.

Gegen diese Entscheidung hat die Markeninhaberin zunächst uneingeschränkt

Beschwerde eingelegt, diese dann aber im Lauf des Verfahrens nur noch für die

Waren

„Farben, Bindemittel für Farben, Farbmittel, Farbstoffe, Farbpasten (soweit in Klasse 02 enthalten), von vorgenannten Waren

ausgenommen sind Druckfarben“

aufrecht erhalten. Zuvor hatte sie gegenüber dem Deutschen Patent- und

Markenamt erklärt, die genannten Waren der Klasse 2 durch den angeführten

Disclaimer zu beschränken. Sie führt sinngemäß aus, aufgrund der vorgenommenen Beschränkung scheide ein beschreibender Bedeutungsgehalt der

angegriffenen Marke für diese Warengruppe aus. Das habe auch die Markenabteilung so gewertet, indem sie ihre Löschung für die Waren „Farben, Bindemittel

für Farben, Farbmittel, Farbstoffe, Farbpasten (soweit in Klasse 02 enthalten)“

darauf gestützt habe, dass für diese Produkte eine beschreibende Bedeutung des

Markenworts nur für den Fall ausgeschlossen werden könne, dass Druckfarben

ausgenommen seien. Dies habe die Markeninhaberin jetzt durch ihren Disclaimer

sichergestellt.

Die Markeninhaberin stellt den Antrag,

den angefochtenen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenabteilung 3.4 - in dem beantragten Umfang

aufzuheben und den Löschungsantrag insoweit zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die angegriffene Marke könne auch im Hinblick auf die nun noch

beschwerdegegenständlichen Waren zur Produktbeschreibung dienen. So werde

die Bezeichnung „FRESH“ aktuell zur Beschreibung einer bestimmten Trendfarbe,

nämlich eines

frischen Grüntons verwendet oder zur Beschreibung der

„erfrischenden“ Wirkung der hier in Rede stehenden Waren verwendet und mit ihr

auf „frische, farbige Muster“ hingewiesen. Neue Farbkonzepte würden etwa mit

„young and fresh“ oder mit „Farben sprühend vor Energie und Frische“ beworben.

Hierzu legt die Beschwerdegegnerin verschiedene Prospekte und Broschüren vor.

Diese Unterlagen verdeutlichten, dass die angesprochenen Verkehrskreise das

Markenwort ohne weiteres mit „frisch“ gleichsetzen und als reine Sachangabe

verstehen würden. Das Zeichen sei aufgrund seines beschreibenden Begriffsinhalts für die Mitbewerber freizuhalten und weise auch nicht die erforderliche

Unterscheidungskraft auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig und begründet. Im Hinblick auf

die nach Beschränkung der Beschwerde und des Warenverzeichnisses noch

beschwerdegegenständlichen Waren liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte

für einen beschreibenden Bedeutungsgehalt der angegriffenen Marke zumindest

bezogen auf den Eintragungszeitpunkt vor.

Die Löschung einer angegriffenen Marke nach § 50 Abs. 2 MarkenG kann nur

angeordnet werden, wenn erwiesen ist, dass der Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke sowohl im Zeitpunkt ihrer Eintragung als auch im Zeitpunkt der

abschließenden Entscheidung über den Löschungsantrag absolute Schutzhindernisse entgegenstanden. Im markenrechtlichen Löschungsverfahren, das als

kontradiktorisches Verfahren grundsätzlich den für diese Art von Verfahren

geltenden Regeln unterliegt, ist dabei insbesondere der Antragsteller im Rahmen

seiner Mitwirkungspflicht gehalten, hinreichend konkrete Anhaltspunkte vorzutragen, die sein Löschungsbegehren stützen

(vgl. hierzu Kirschneck

in

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 54 Rdn. 1). Bloße Zweifel an der

Eintragungsfähigkeit reichen für eine Löschungsanordnung nicht aus und gehen

zu Lasten des Antragstellers.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken dann von der Eintragung

ausgeschlossen, wenn sie ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr

u. a. zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der fraglichen Waren oder

Dienstleistungen dienen können. Dies gilt grundsätzlich auch für Marken, die aus

fremdsprachigen Wörtern bestehen. In diesen Fällen ist ein Freihaltebedürfnis nur

dann anzunehmen, wenn die beschreibende Bedeutung des Ausdrucks vom

Verkehr ohne weiteres als solche erkannt wird, oder die Mitbewerber den

fraglichen Begriff für den Import/Export bzw. für den inländischen Absatz zur

ungehinderten beschreibenden Verwendung benötigen

(vgl. Ströbele

in

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 252). Bereits die Markenabteilung

hat in dem angegriffenen Beschluss ausdrücklich hervorgehoben, dass, bezogen

auf den Eintragungszeitpunkt, keine Feststellungen dazu getroffen werden

konnten, dass die Bezeichnung „FRESH“ eine beschreibende Angabe für „Farben,

Bindemittel für Farben, Farbmittel, Farbstoffe, Farbpasten (soweit in Klasse 02

enthalten) darstelle, soweit hiervon „Druckfarben“ ausgenommen seien. Nachdem

die Markeninhaberin

ihr Warenverzeichnis diesem Hinweis entsprechend

beschränkt hat, waren bei dieser Sachlage neue, konkrete Anhaltspunkte

erforderlich, um eine hiervon abweichende Wertung begründen zu können. Die

Ermittlungen des Senats haben jedoch keine solchen Erkenntnisse ergeben.

Den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen lassen sich die für eine

Löschungsanordnung erforderlichen Anhaltspunkte ebenfalls nicht entnehmen.

Dies bereits deshalb nicht, weil sie keinerlei Rückschlüsse auf den für das

vorliegende Verfahren relevanten Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen

Marke zulassen, da es sich bei ihnen ausschließlich um aktuelle Prospekte und

Broschüren handelt, die allenfalls Zweifel aufkommen lassen, ob im heutigen

Zeitpunkt das angegriffene Markenwort bereits einen produktbeschreibenden

Begriffsbezug aufweist.

Die eingereichten Prospekte dokumentieren beispielsweise die aktuelle Praxis,

verschiedene Grüntöne mit der Bezeichnung „FRESH“ zu benennen. Hierbei wird

der genannte Begriff aber nicht als Sachhinweis verwendet, sondern in Form eines

so genannten Bestellzeichens bzw. einer Designbezeichnung. Dies verdeutlichen

die weiteren in den fraglichen Prospekten verwendeten Begriffe, wie etwa „Snow“,

„Ice“, „Gletscher“ oder „Zabayone“, die ebenfalls keine Produkteigenschaft

beschreiben, sondern den angesprochenen Verbrauchern als Bestellzeichen bzw.

Designbezeichnung dienen sollen. Auch wenn solche Bezeichnungen dem

Publikum darüber hinaus positive Bedeutungsanklänge und Assoziationen vermitteln können, was regelmäßig in der Absicht der Anbieter liegen wird, stellen sie

keine unmittelbar beschreibende Farbangaben dar und könnten markenregisterrechtlich allenfalls die Frage der Unterscheidungskraft aufweisen. Hierzu

werden nach der Branchenpraxis auf dem hier einschlägigen Produktsektor

konkretere Sachhinweise eingesetzt, was sich ebenfalls den von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen entnehmen lässt, also etwa Sachbegriffe wie

„Grauweiß“ oder „Lavendelblau“ (vgl. hierzu die Broschüre „Farbe. Für mehr Lust

am Wohnen“, Seite 11). Auch soweit die Antragstellerin auf verschiedene

Formulierungen in den von ihr vorgelegten Unterlagen verweist, handelt es sich

eher um werbetypische Umschreibungen, die sich nicht auf konkrete Farben,

sondern auf Muster, Farbkonzepte oder auf die Kombinationswirkung unterschiedlicher Möbel- und Wandfarben beziehen. Dies wird deutlich, wenn man die

fraglichen Formulierungen im vollen Wortlaut betrachtet. So lautet die Fundstelle

in der Broschüre „Farbe. Für mehr Lust am Wohnen“, auf Seite 10: „Das Umfeld

aus Eisblau und Ananasgelb schafft Raum für weitere erfrischende Kontraste, z.B.

durch die lavendelblaue Kommode…“. In der Broschüre „CREATIV - Leben und

Wohnen“ wird auf Seite 8 ausgeführt: „Die weißen Säulen und Möbel bringen

Frische und Klarheit“ und auf Seite 2 der Broschüre „CreaLine“ findet sich der

Hinweis „Holen sie sich frische, farbige Muster ins Haus“. Der von der

Antragstellerin benannte Slogan „young and fresh“ in einer Broschüre der Firma

Merck bezieht sich ausdrücklich auf „Farbkonzepte für die Produktpositionierung“,

wie dies auch die Antragstellerin eingeräumt hat und auch in der abschließend

vorgelegten Broschüre „Inspirationen Indoor“ finden sich mit den von der

Antragstellerin angeführten Fundstellen nur vage, werbeübliche Umschreibungen

positiver Farbwirkungen wie „Konzentration, Entspannung und ein Hauch von

Frische, … die ideale Stimmung für erfrischende Schlaf- und Badezimmer“ und

„Sie verleihen jeder Raumsituation ein reduziertes und doch höchst anmutiges

Ambiente. Emotional, frisch, warm oder beruhigend, aber immer leicht und hell“

(vgl. a. a. O, auf Seite 10 und 17). Ebenso wie die weiteren Begriffe

„Konzentration“ „Emotional“ oder „young“ werden die Begriffe „fresh“ „frisch“ oder

„Frische“ hier nicht zur Produktbeschreibung i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

verwendet, sondern dazu, dem angesprochenen Verkehr allgemein als positiv

bewertete, letztlich aber eher diffuse Assoziationen zu vermitteln.

Der Marke kann auch nicht jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG abgesprochen werden. Unterscheidungskraft ist die einer Marke

innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die

mit der Marke beanspruchten Erzeugnisse eines Unternehmens gegenüber

solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt einer Marke insbesondere dann, wenn ihr für die fraglichen

Waren ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet

werden kann oder es sich bei ihr um ein gebräuchliches Wort der deutschen

Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr nur als

solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH

GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Hierfür

liegen aber, bezogen auf den

Eintragungszeitpunkt, ebenfalls keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte vor.

Die angesprochenen Verbraucher werden das Markenwort allenfalls als suggestiv

sprechendes Zeichen, nicht jedoch als rein produktbeschreibenden Sachhinweis

ansehen. Andere Gesichtspunkte, die es rechtfertigen würden, der Marke jegliche

Unterscheidungskraft abzusprechen sowie mögliche weitere absoluten Schutzhindernisse, sind weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen worden.

Auf die Beschwerde war der angefochtene Beschluss der Markenabteilung somit

in dem beantragten Umfang aufzuheben. Die Entscheidung konnte im schriftlichen

Verfahren ergehen, weil keiner der Verfahrensbeteiligten einen Antrag auf

Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gestellt hat und eine solche auch

nicht wegen Sachdienlichkeit anzuordnen war (§ 69 MarkenG).

Stoppel

Werner

Schell

Me