BPatG Beschluss vom 23.10.2007 – 33 W (pat) 133/05

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 133/05

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

23. Oktober 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 303 07 931

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2007 unter Mitwirkung der Richterin

Dr. Hock als Vorsitzende und der Richter Bender und Kätker

beschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Die Alten Hasen

Die Anmeldung der Wortmarke

für

Klasse 35: Unternehmensberatung, insbesondere in Finanzfragen;

Klasse 36: Finanzwesen; Versicherungswesen; Finanzierungsberatung; Finanz- und Anlageberatung; Vermittlung von Finanzdienstleistungen; Vermögensverwaltung;

Investmentgeschäfte;

Vermittlung von Geschäftsanteilen und Beteiligungen an Unternehmen; Treuhandleistungen; Geldgeschäfte;

Klasse 42: Insolvenzberatung und -abwicklung

ist mit Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 36 vom 23. August 2005 und

5. Oktober 2005, letzterer im Erinnerungsverfahren, nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen worden. Nach Auffassung der Markenstelle fehlt

der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft. Unter einem "alten Hasen" verstehe man (lexikalisch belegbar) eine Person, die über "sehr viel Erfahrung (in einer bestimmten Sache)" verfüge. Dies habe letztlich auch die Anmelderin bestätigt, als sie ausgeführt habe, dass als "alter Hase" eine Person bezeichnet

werde, "die nicht jung und erfahren ist, sondern ein gewisses Lebensalter erreicht

oder jedenfalls im jeweiligen Gebiet, von dem die Rede ist, über einen Erfahrungsschatz verfügt und diesen zu nutzen weiß", und in diesem Zusammenhang

von einer Gruppe von Personen gesprochen habe, "die auf einem bestimmten

Gebiet Fertigkeit und Erfahrung besitzen".

Zwar bezeichne die Anmeldemarke in erster Linie Personen und deren Eigenschaften, nicht aber Waren oder Dienstleistungen und deren Eigenschaften, den-

noch weise sie unmissverständlich beschreibend daraufhin, dass fachkundige und

erfahrene Personen die damit gekennzeichneten Dienstleistungen erbrächten, so

dass mittelbar die besondere Qualität der Dienstleistungen hervorgehoben werde.

Als kurze und einprägsame Wortfolge eigne sie sich besonders zur Verwendung in

der Werbung, da sie positive Vorstellungen von der Qualität der Dienstleistungen

wecke und damit einen Vertrauensvorschuss des potentiellen Kunden gegenüber

dem Erbringer der Dienstleistungen hervorrufen könne. Einem solchen Vertrauensverhältnis komme aber gerade im hier relevanten Versicherungs- und Finanzbereich eine besondere Bedeutung zu. Auch wenn die Anmeldemarke keine

direkte dienstleistungsbeschreibende Bedeutung habe, so sei sie doch geeignet,

für den Verkehr wichtige dienstleistungsbezogene Umstände zu beschreiben und

den Konsumanreiz zu fördern sowie die Aufmerksamkeit des Publikums zu erregen. Der Verkehr werde die Anmeldemarke daher nicht als Marke ansehen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Zur Begründung führt sie aus, dass die Anmeldemarke als spruchartige Wortfolge

zu qualifizieren sei, die sich von dem umgangssprachlichen Begriff "alter Hase"

ableite, mit dem eine Person bezeichnet werde, "die sehr viel Erfahrung (in einer

bestimmten Sache)" habe. Derartige Wortfolgen und Werbeslogans seien wie andere Wortmarken zu behandeln, unterlägen also keinen strengeren Schutzvoraussetzungen. Bei einem Slogan komme es vor allem darauf an, ob er einen ausschließlich waren- oder dienstleistungsbezogenen beschreibenden Inhalt aufweise

oder ob ihm darüber hinaus eine herkunftskennzeichnende Funktion zukomme,

wobei sich Identifizierungs- und Werbefunktion nicht gegenseitig ausschlössen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wiesen Slogans ein ausreichendes Mindestmaß an Unterscheidungskraft auf, die keinen eindeutigen, sondern allenfalls verschwommenen, unterschiedlichen Interpretationen zugänglichen

und nicht in unmittelbaren Bezug zu den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen stehenden Aussagegehalt vermittelten, wobei neben Kürze, Originalität

und Prägnanz der jeweiligen Wortfolge insbesondere deren Mehrdeutigkeit und

Interpretationsbedürftigkeit von wesentlicher Bedeutung seien. Nach diesen

Grundsätzen verfüge die angemeldete Bezeichnung "Die Alten Hasen" über das

erforderliche Maß an Unterscheidungskraft. Es handele sich um eine ausschließlich personenbezogene Angabe, die allenfalls zur näheren Beschreibung von Personen, keinesfalls aber von Dienstleistungen geeignet sei. Hierzu verweist die

Anmelderin auf die Entscheidung BGH MarkenR 1999, 292 - HOUSE OF BLUES.

Eine mögliche mittelbare Qualitätsaussage nehme dem Zeichen nicht die erforderliche Unterscheidungseignung.

Die Anmeldemarke weise bei nicht analysierender Betrachtungsweise keinen

deutlichen und unmissverständlichen Dienstleistungsbezug auf. Dieser lasse sich

erst über mehrere Gedankenschritte zwischen dem umgangssprachlichen Ausdruck "alter Hase" und Finanzdienstleistungen herstellen. So müsse in einem

ersten Gedankenschritt der Bedeutungsgehalt dieses Begriffs erfasst werden, in

einem zweiten sei ein Bezug zu den die Dienstleistungen erbringenden Personen

herzustellen und erst in einem dritten Schritt sei es dann möglich, einen Schluss

auf die Qualität der unter dieser Bezeichnung erbrachten Dienstleistungen zu ziehen. Dies erfordere aber eine analysierende Betrachtungsweise und lasse allenfalls einen vagen Schluss auf die Qualität der Dienstleistungen zu. Ein solcher

Qualitätshinweis stehe beim Zeichen nicht im Vordergrund, sondern werde vom

Verkehr allenfalls nach Art eines sprechenden Zeichens in vager und unterschwelliger Form erfasst. Hinzu komme, dass Dienstleistungen heutzutage vielfach z. B.

in elektronischer Form und damit ohne engen Kontakt zur Person des

Dienstleisters erbracht würden, so dass aus der Sicht des Verkehrs auch keine

enge Beziehung zwischen der Person und den von ihr erbrachten Dienstleistungen bestehe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Verbraucher im Bereich der

Finanzdienstleistungen sehr aufmerksam sei. Die Verwendung eines umgangssprachlichen Ausdrucks sei auf diesem Gebiet ungewöhnlich und originell. Auch

dies trage zur Unterscheidungskraft der Anmeldemarke bei.

Im Übrigen bestehe an der angemeldeten Bezeichnung auch kein Freihaltungsbedürfnis i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da sich die Bezeichnung "Die Alten

Hasen" keinesfalls zur unmittelbaren Beschreibung von Dienstleistungen eigne.

Auch das Rechercheergebnis des Senats gebe keine zureichenden Anhaltspunkte

für das Vorliegen von Eintragungshindernissen. Darin seien vielfach Verwendungen des umgangssprachlichen Ausdrucks "alte Hasen" in allgemeinen Zusammenhängen ersichtlich, wie etwa zur Bezeichnung älterer Arbeitnehmer. Dies

gebe für die Beurteilung im Hinblick auf die vorliegend relevanten Dienstleistungen

keinen zureichenden Aufschluss. Auf den in der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweis des Senats, dass aus verschiedenen der Belegstellen auch hervorgehen könne, dass die Anmeldemarke neben der Art und Erfahrung des

Dienstleistungserbringers auch eine Bestimmungsangabe in dem Sinne darstellen

könne, dass sich die Dienstleistungen an "alte Hasen" richten, hat die Anmelderin

eingewendet, dass zu einer solchen Bestimmungsangabe nicht die Einleitung mit

dem bestimmten Artikel "Die …" passe.

Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung sind der Anmelderin Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Die zur Eintragung angemeldete Bezeichnung weist nicht die für eine Marke erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer

die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser

Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren

oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen

und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH

GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48

- Henkel). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und

Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und

nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH

GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice).

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die mit bestimmten Artikel versehende Pluralform des - wie auch die Anmelderin nicht in Abrede stellt - geläufigen

Ausdrucks "alter Hase". Dieser Ausdruck bezeichnet jemanden, der sehr viel Erfahrung in einer bestimmten Sache hat (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl.) bzw. einen erfahrenen Fachmann, der sich gut auskennt

(Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 7. Aufl., 2002). In der mit einem bestimmten Artikel eingeleiteten Pluralform "Die Alten Hasen" stellt die Anmeldemarke damit auch

keinen Slogan dar, wie etwa "Freude am Fahren", "Partner with the best" o. Ä.,

sondern bezeichnet unter Verwendung des bestimmten Artikels "die" den bzw. die

Dienstleistungserbringer als erfahrene Fachleute.

Die Redeart "alter Hase" bzw. "alte Hasen" lässt sich im Bereich der hier relevanten Dienstleistungen der Unternehmensberatung, einschließlich Insolvenzberatung, und des Finanz- und Versicherungswesens auch umfangreich belegen. Zwar

hat die Anmelderin in der mündlichen Verhandlung zu Recht darauf hingewiesen,

dass einige der vom Senat ermittelten Belege nur allgemein die Redensart aufgreifen, ohne einen spezifischen (beschreibenden) Bezug zu den beanspruchten

Dienstleistungen aufzuweisen. Dies gilt etwa für Belege, in denen ältere Arbeitnehmer bzw. Stellensucher als "alte Hasen" bezeichnet werden, wie etwa in:

www.arbeit50plus.de/_Bilder/2004_05_Markt_und_Mittelstand_1.jpg:

"Junge Hüpfer und alte Hasen - Ältere Mitarbeiter kämpfen mit den Vorurteilen, sie

seien teuer, … Erfolgreiche Unternehmer erkennen, wie wertvoll die Wissensträger …";

www.dashoefer.de/cgi-bin/news_more/news_more.pl?mitte= …:

"… Alte Hasen und schlaue Füchse: Gemischte Teams aus Führungskräften mit

unterschiedlichen Erfahrungen und mindestens 15 Jahren Altersunterschied gelten als vielversprechendes Modell. Führungskräfte über 50 gelten als souverän,

geduldig, flexibel und kompromissfähig. …";

www.adensam.de/pretexte/BBK_Rheinpfalz_040807_Pfunde.pdf:

Die Pfunde der "alten Hasen" - Berufserfahrene Stellensucher sollten sich als

Problemlöser präsentieren …".

Allerdings zeigen selbst diese Belege, in denen es letztlich auch um das Personalmanagement in Unternehmen geht, dass der Ausdruck "alte Hasen" im

Sprachgebrauch der Wirtschaft ohne weiteres verstanden und auch verwendet

wird. Im Übrigen hat sich dieser Ausdruck auch in unmittelbarem Bezug zu den

beanspruchten Dienstleistungen durchaus häufig belegen lassen. Dies gilt zunächst für den Bereich der Unternehmensberatung, einschließlich der eng damit

zusammenhängenden Insolvenzberatung und -abwicklung, z. B.:

"http://217.111.80.221/servlet/ContentServer?pagename= …:

"Alte Hasen geben ihre Tricks preis

Unternehmensberater

Es gibt eine Form der Unternehmensberatung, die Ihr Budget schont: Ehemalige

Manager und Unternehmenschefs geben ihren Erfahrungsschatz kostenlos an die

jüngere Unternehmergeneration weiter. Weil die alten Hasen ohne Honorar arbeiten, können Sie sicher sein, dass …";

www.alphamanagement.eu/deutsch/alpha_de.php?mani=news …:

"… 70 Prozent der Interim Manager sind alte Hasen ab Mitte Fünfzig, die bei …";

www.zmm.de/fileadmin/pdf/pressroom/MarktundTechnik_VonBerufSpringer.pdf:

"… Ist Interim Management also doch eher ein Job für alte Hasen als für junge

Füchse?…";

www.homeran.de/basics.berater.htm:

(HOMERAN Unternehmensberatung Marketing & Vertrieb:)

"… Unsere Berater sind alle "alte Hasen" und kommen aus Entscheiderpositionen

in Konzernen und im Mittelstand. Zur Gewährleistung einer bestmöglichen Begleitung unserer Kunden zählen wir: …";

www.pleite-was-nun.info/Forum-topic-695-prev_next-next.html:

(Schulden und Insolvenz Info Hilfe Forum)

"… Ich möchte meine Geschichte kurz präsentieren und "alte" Hasen oder erfahrene Experten um einen Rat bitten. …";

www.infodienst-schuldnerberatung.de/sb_konzeptionell/mesch_…:

"… Wer erst Ende der 90er Jahre beruflich einstieg, hatte häufig ein pragmatischeres Arbeitsverständnis als die traditionell orientierten "alten Hasen" der Schuldnerberatung. Es wuchs in dieser Zeit eine neue Generation von Schuldnerberaterinnen bzw. Insolvenzberaterinnen heran.".

Auch auf dem Gebiet der weiter beanspruchten Finanz- und Versicherungsdienstleistungen haben sich entsprechende Verwendungen belegen lassen, z. B.:

www.best-practice-business.de/blog/?m=200701&paged=2:

"Deshalb empfehlen alte Hasen fast immer, die Finger von solchen Ausschreibungen zu lassen …";

www.definance.de/artikel_4723.html:

"Doch angesichts der überwältigenden Angebotsvielfalt stehen alte Hasen ebenso

wie Neueinsteiger immer wieder vor der alles entscheidenden Frage: Welches

Zertifikat eignet sich am Besten für meine Anlageziele? …";

www.aixigo.de/aixigo-homepage/src/documents/newsletter_2007_september.pdf:

"Bisher verlassen sich noch viele Banken auf die Fähigkeiten ihrer besonders erfahrenen Berater. Doch nicht überall sitzen "alte Hasen" im Kundengespräch, die

trotz Produktkenntnis, Markt-Know-how und Einfühlungsvermögen alles richten

können.";

http://origin-www.br-online.de/bayern3/ratgeber/pluspunkt/artikel/2007/05/22-…:

(unter der Überschrift: "Strengere Regeln für Versicherungsmakler":)

"… Für alte Hasen im Geschäft gibt´s übrigens eine Ausnahme. Wer schon seit

September 2000 Policen vermittelt, muss sein Fachwissen nicht mehr nachweisen. …";

http://openpr.de/news/112224/Keine-Schonzeit-fuer-alte-Hasen-Qualitaetsn…:

"… "Alte Hasen" - das sind Vermittler, die seit dem 31. August 2000 ununterbrochen als Vermittler tätig sind, müssen …".

Die letztgenannten Belegstellen deuten bereits an, dass es im Bereich des Versicherungswesens überdies eine Regelung gibt, die als Bestandsschutzregelung für

Versicherungsmakler im Fachjargon sogar die inoffizielle Bezeichnung "Alte-Hasen-Regelung" hat (§ 1 Abs. 4 VersVermV). Dies zeigt ebenso wie die bereits

oben genannten Beispiele, dass die Verwendung des eigentlich umgangssprachlichen Ausdrucks "alte Hasen" entgegen der Ansicht der Anmelderin in Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen keineswegs ungewöhnlich und originell ist. Zu der genannten Bestandsschutzregelung wird weiter verwiesen auf:

222.berlin.ihk24.de/produkt…:

"… Wie verhält es sich mit der sog. Alte-Hasen-Regelung des § 1 Abs. 4 Vers-

VermV-E? … Jeder "alte Hase", der bis zum 1.1.2009 ins Vermittlerregister eingetragen wurde, behält den Alte-Hasen-Status und muss keine Sachkundeprüfung

ablegen, wenn er …";

www.konstanz.ihk.de/produktmarken/recht_und_fair_play/Versicherungsvermit…:

"Für den Nachweis der Sachkunde gibt es drei Möglichkeiten: … Bestandsschutz

i. S. d. § 1 Abs. 4 VersVermV (sogenannte "Alte-Hasen-Regelung") …".

Die Anmeldemarke stellt damit aus der Sicht des Verkehrs eine Bezeichnung dafür dar, dass die beanspruchten Dienstleistungen von einer Gruppe erfahrener

Fachleute erbracht wird, wobei er ohne weiteres auf eine Qualitätsangabe im

Sinne entsprechend fachmännisch erbrachter Dienstleistungen schließt. Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin bedarf es dabei keiner Analyse der Marke

oder verzweigter Gedankenschritte. Der Bedeutungsgehalt des Ausdrucks "alte

Hasen" bzw. "Die Alten Hasen" wird dem Verkehrsteilnehmer schon durch die

Kenntnis der deutschen Sprache und seiner gängigsten Ausdrücke bzw. Redewendungen sofort klar sein, was durch die o. g. Beispiele auch belegt wird. Dabei

muss der Verkehrsteilnehmer auch nicht etwa noch einen besonderen Bezug zu

den Dienstleistungen herstellen, da sich die Schutzfähigkeit von Marken aus der

Sicht des Verkehrs beurteilt, wenn ihm die Marke gerade als Kennzeichnung der

betreffenden Waren oder Dienstleistungen entgegentritt. Insofern wird ein Bezug

zur jeweiligen Dienstleistung von vornherein vorausgesetzt.

Zwar führt die Anmelderin in diesem Zusammenhang richtig aus, dass die Anmeldemarke sprachlich unmittelbar (nur) den Dienstleistungserbringer bezeichnet,

wobei sie auf die Entscheidung GRUR 1999, 988 - HOUSE OF BLUES verweist,

in der der Bundesgerichtshof klargestellt hat, dass die Bezeichnung eines kaufmännischen Betriebes nicht notwendig auch eine Bezeichnung von Merkmalen

der in einem solchen Betrieb veräußerten Waren darstellen muss. Diese Entscheidung betraf allerdings das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, das schon nach seinem Wortlaut zwingend eine Merkmalsbezeichnung der

Waren oder Dienstleistungen verlangt. Zudem erging sie zu einer Marke, die für

Waren angemeldet war. Dies lässt sich nach Auffassung des Senats nicht ohne

weiteres auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Marken übertragen, die

für Dienstleistungen angemeldet sind. Zum einen kann einer Marke auch dann die

Unterscheidungskraft

fehlen, wenn sie nicht beschreibend

ist (vgl. EuGH

GRUR 2004, 674, 677; Nr. 69 f., 86 - Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681, Nr. 19

- BIOMILD; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8, Rdn. 110). Vor allem

aber ist eine Dienstleistung wesentlich enger mit ihrem Erbringer verknüpft als

eine Ware mit ihrem Produzenten oder Händler. So werden etwa einem "alten Hasen" vergleichbare Dienstleistungsbezeichnungen wie "Meister" oder "Profi", aber

auch z. B. "Meisterbetrieb" vom Verkehr ohne weiteres als Hinweis auf entsprechend meisterlich oder professionell erbrachte Dienstleistungen aufgefasst. Häufig

kann der Verkehrsteilnehmer überhaupt nur aufgrund der Person des Dienstleistungserbringers bzw. anhand von dessen Merkmalen (zuverlässig, erfahren,

pünktlich, gewissenhaft, geschickt, umgänglich, …) eine Prognose über die erwartete Beschaffenheit der Dienstleistung bzw. Art ihrer Erbringung abgeben und

allein anhand dieser Kriterien seine Auswahlentscheidung zwischen mehreren

Dienstleistungsangeboten treffen. Hinzu kommt, dass jedenfalls die vorliegend

beanspruchten Dienstleistungen auch traditionell eng mit der Person ihres jeweiligen Erbringers verknüpft sind, vor allem die Beratungsdienstleistungen. Ob sich

dies bei Dienstleistungen anders beurteilt, die z. B. ausschließlich anonym über

das Internet erbracht werden, bedarf damit hier keiner Entscheidung.

Nach alledem fehlt der angemeldeten Marke die Eignung, auf die Herkunft der so

bezeichneten Dienstleistungen aus einem ganz bestimmten Betrieb hinzuweisen,

mithin die Unterscheidungskraft. Hieran ändert auch die Voranstellung des bestimmten Artikels "Die" nichts. Es handelt sich insoweit um eine rein werbemäßige

Abgrenzung im Sinne einer werbeüblichen Alleinstellungswerbung, die zu keiner

anderen Beurteilung der Unterscheidungskraft führt. Ergänzend wird auf die bereits oben zitierte Belegstelle http:217.11.80.221/servlet/ContentServer?pagename=portal ("… Weil die alten Hasen ohne Honorar arbeiten, …"); hingewiesen

werden, in der sich auch eine Verwendung im Fließtext belegen lässt.

Ob die Anmeldemarke darüber hinaus zugleich als Angabe über die Bestimmung

der Dienstleistung in dem Sinne in Betracht kommt, dass sich die Dienstleistungen

nach ihrer Art besonders an "alte Hasen" richten können, konnte unter diesen

Umständen ebenso offen bleiben wie die Frage des Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Die Beschwerde war damit zurückzuweisen.

Dr. Hock

Bender

Kätker

Cl