BPatG Beschluss vom 29.10.2007 – 25 W (pat) 20/06

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 20/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 45 941

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

29. Oktober 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kl

iems sowie der

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ichterin Bayer und des Richters Merzbach

b

eschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Pok ta Pok

D

ie Bezeichnung

ist am 1. August 2005 u. a. für die Waren und Dienstleistungen

„09: Magnetaufzeichnungsträger; Schallplatten; Datenträger (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere magnetische und optische Datenträger aller Art, CD (Ton, Bild), CD (ROM, Festspeicher), DVD, Diskette, Videobänder, Videokassetten, Videospielkassetten, belichtete Filme, Tonträger, Tonaufzeichnungsträger,

16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Publikationen, Bücher

Handbücher Plakate, Prospekte, Zeitschriften; Photographien;

Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); 25: Bekleidungsstücke, insbesondere Hemden, Jacken, Pullover, Sportbekleidung, Sweater und T-Shirts; Schuhwaren; Kopfbedeckungen;

28: Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28

enthalten; große und kleine Sportbälle; 41: Erziehung; Ausbildung;

Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Aufzeichnung

von Videobändern; Bereitstellen von elektronischen Publikationen

(nicht herunterladbar); Betrieb von Sportanlagen; Betrieb von

Sportcamps; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung,

Durchführung von Veranstaltungen; Fernsehunterhaltung; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Informationen

über Veranstaltungen (Unterhaltung); Online Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Organisation und Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen; Platzreservierungen für Unterhaltungsveranstaltungen, Produktion von

Shows; Rundfunkunterhaltung; Ticketverkauf für Veranstaltungen;

Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Veranstaltung von Wettbewerben (Künstleragenturen); Veranstaltung von Wettbewerben

(Erziehung und Unterhaltung); Zeitmessung bei Sportveranstaltungen; Zusammenstellung von Fernsehprogrammen und Rundfunkprogrammen"

z

ur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u.

2 MarkenG durch Bescheid vom 13. Oktober 2005 ist die Anmeldung mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 22. Dezember 2005 teilweise, nämlic

h für die oben genannten Waren und

D

ienstleistungen zurückgewiesen worden.

Einer Eintragung der angemeldeten Bezeichnung stehe bereits das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen,

da es sich bei der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf diese Waren und

Dienstleistungen um eine beschreibende Angabe handele, die auch als solch

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v

erstanden und daher nicht einem bestimmten Unternehmen zugeordnet werde.

Zwar entstamme die Wortzusammensetzung nicht der deutschen Sprache, jedoch

seien vorliegend in erster Linie Fachkreise und an der Kultur des alten Mexiko

oder der Geschichte des Ballsports interessierte Laien angesprochen. Diese würden aber der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen nur den sachbezogenen Hinweis entnehmen, dass es

um solche Waren und Dienstleistungen handele, die einen Bezug zu dem rituellen

Ballspiel der Maya aus Mexiko hätten. Die Bezeichnung weise daher in glatt beschreibender Form, auf Inhalt und Thema der Waren oder Dienstleistungen hin.

So könnten Druckereierzeugnissen sich thematisch mit diesem rituellen, historischen Ballspiel beschäftigen. Denkbar seien auch „sportliche Aktivitäten“, bei denen dieses Spiel nachgespielt werde. Ebenso könne ein solches Spiel in Videoaufzeichnungen festgehalten und dokumentiert werden, ferner könne es auch eine

s pezielle Bekleidung für dieses Spiel geben.

Dass es sich um Wörter einer sog. „toten Sprache“ handele, spiele keine Rolle, da

es sich um eine (Fach- )Bezeichnung, z. B. der Archäologen, für dieses rituelle

Ballspiel handele. Der Begriff „pok ta pok“ werde zudem auch im genannten Sinne

verwendet, wie aus den bereits dem Beanstandung

sbescheid vom 13. Oktob

er 2005 beigefügten Internetauszügen ersichtlich sei.

Ob zudem auch ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

vorlie

ge, könne aufgrund der fehlenden Unterscheidungskraft dahingestellt bleib

en.

Hierge

gen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem sinngemäßen Antr

ag,

unter Aufhebung des Beschlusses der Markenstelle für Klasse 41

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. Dezember 2005

die Eintragung der Marke auch für die

zurückgewiesenen Waren

und Dienstleistungen zu beschließen.

Der angemeldeten Bezeichnung fehle es insoweit nicht an der erforderlichen Unterscheidungskraft, da sie nicht geeignet sei, wesentliche Merkmale der zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen zu beschreiben. „Pok ta pok" sei kein

Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs. Der Bedeutungsgehalt des Begriffes

sei nicht einmal eingeschworenen Fußballfans oder Kennern anderer Ballsportarten auf Anhieb bekannt. Zudem sei entgegen der Auffassung der Markenstelle

nicht auf das Verständnis von Fachkreisen abzustellen, sondern im Hinblick darauf, dass es sich bei den beanspruchten Waren und Dienstleistungen um solche

des Massenkonsums handele, auf allgemeine Verkehrskreise. Diesen erschließe

sich jedoch eine beschreibende Bedeutung der Bezeichnung „pok ta pok“ um so

weniger. Zu berücksichtigen sei ferner, dass es sich bei „pok ta pok" um einen

Begriff aus einer „toten" Sprache handele, nämlich der Sprache der Maya. Begriffen und Ausdrücken „toter" Sprachen komme aber grundsätzlich Unterscheidungskraft zu. Der Verkehr sehe daher in „pok ta pok“ in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen eine Phantasiebezeichnung. Eine beschreibende Verwendung dieser Wortfolge werde auch nicht durch die seitens der

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arkenstelle durchgeführte Google-Recherche belegt.

„Pok ta pok" sei auch nicht freihaltebedürftig. Davon könne nur bei Begriffen ausgegangen werden, die im allgemeinen oder Fachsprachgebrauch als beschreibende Angabe für die betreffenden Waren und Dienstleistungen verwendet würden, was auf „pok ta pok“ aber nicht zutreffe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass

sich ein solches Freihaltebedürfnis in der Zukunft entwickeln könnte. Konkrete Anhaltspunkte dafür fehlten. Im übrigen sei durch § 23 Nr. 2 MarkenG ausreichend

Sorge dafür getragen, dass Mitbewerber diesen

Begriff bei Vorliegen der dort gen

annten Voraussetzungen verwenden könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle sowie auf

die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt

B

ezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg, weil die

angemeldete Bezeichnung in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und

Dienstleistungen unabhängig von ihrer Unterscheidungskraft jedenfalls als beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist.

Bei der angemeldeten Wortfolge „pok ta pok“ handelt es sich um die Bezeichnung

eines ca. 3000 Jahre alten, rituellen Ballspiels verschiedener indianischer Kulturen

Mittelamerikas, insbesondere der Maya (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Ulama).

Diesem Spiel kommt nur noch eine historische Bedeutung zu. Es ist weder in seiner ursprünglichen noch in einer abgewandelten Form Gegenstand sportlicher

Wettkämpfe. Allerdings wurde in Deutschland das Spiel im Vorfeld der Fussball-

WM 2006 als „Vorläufer des heutigen Fussballs“ vorgestellt und in einer von der

„Nationalen DFB Kulturstiftung gGmbH“ in Zusammenarbeit mit dem Fernsehsender „ARTE“ und der Zeitschrift „Die Zeit“ durchgeführten Veranstaltungsreihe

durch eine mexikanische Gruppe in mehreren Großstädten im Rahmen von Inform

ationsveranstaltungen und Gesprächsrunden präsentiert (vgl. http://www.pok-tapok.de/).

In dieser Bedeutung beschreibt die angemeldete Bezeichnung die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen in Form einer Inhalts-, Gegenstands- oder Bestimmungsangabe, wie die Markenstelle bereits zutreffend festgestellt hat. So

können sich die beanspruchten Waren „09: Magnetaufzeichnungsträger; Schallplatten; Datenträger (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere magnetische

und optische Datenträger aller Art, CD (Ton, Bild), CD (ROM, Festspeicher), DVD,

Diskette, Videobänder, Videokassetten, Videospielkassetten, belichtete Filme,

Tonträger, Tonaufzeichnungsträger, 16: Druckereierzeugnisse,

insbesondere

Publikationen, Bücher Handbücher Plakate, Prospekte, Zeitschriften; Photographien; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)“ inhaltlich und thematisch mit diesem Spiel befassen. Dies gilt auch fü

r die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 „Aufzeichnung von Videobändern; Bereitstellen von

elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar)“.

Da dieses Spiel in der Gegenwart zwar nicht mehr als sportlicher Wettkampf betrieben wird, jedoch - wie bereits dargelegt - im Rahmen anderer sportlicher

und/oder kultureller Veranstaltungen vorgeführt wird, kommt dieser Bezeichnung

auch eine inhaltsbeschreibende Bedeutung in Bezug auf solche Dienstleistungen

zu, die ihrem Oberbegriff nach der Organisation und/oder Durchführung solcher

Veranstaltungen dienen können. Dies sind die beanspruchten Dienstleistungen

„Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; ……Betrieb von Sportanlagen;

Betrieb von Sportcamps; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung, Durchführung von Veranstaltungen; Fernsehunterhaltung; … Informationen über Veranstaltungen (Unterhaltung); Online Publikation von elektronischen Büchern und

Zeitschriften; Organisation und Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen

Veranstaltungen; Platzreservierungen für Unterhaltungsveranstaltungen, Produktion von Shows; Rundfunkunterhaltung; Ticketverkauf für Veranstaltungen; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Veranstaltung von Wettbewerben (Künstleragenturen); Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung und Unterhaltung);

Z

eitmessung bei Sportveranstaltungen; Zusammenstellung von Fernsehprogrammen und Rundfunkprogrammen".

Einen inhaltsbeschreibenden Charakter besitzt „pok ta pok“ auch in Bezug auf die

weiterhin beanspruchten Dienstleistungen „Erziehung; Ausbildung; … Herausgabe

von Texten (ausgenommen Werbetexte)“, da dieses so bezeichnete Spiel aufgrund seiner rituellen und religiösen Bedeutung in der Maya Kultur Gegenstand

und Thema insbesondere geschichtlicher Erziehungs- und Ausbildungsdienstleistungen sein kann. In Bezug auf die beanspruchten Waren der Klassen 25 und 28

enthält „pok ta pok“ nur den glatt beschreibenden Hinweis,

dass diese für die Ausü

bung bzw. eine - außerhalb eines sportlichen Wettkampfs stehende - Auf- und

Vorführung dieses Ballspiels bestimmt und geeignet sind.

Der glatt beschreibende Aussagegehalt von „pok ta pok“ in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstle

istungen nimmt der Wortfolge aber - entgegen der

A

uffassung der Markenstelle - nicht zwingend jegliche Unterscheidungskraft i. S.

von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG sind insoweit

auseinanderzuhalten, als nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausschließlich objektiv

beschreibende Zeichen und Angaben von der Eintragung ausgeschlossen sind,

ohne dass es entscheidend auf die subjektive Beurteilung der Marke durch die

Abnehmer der fraglichen Waren und Dienstleistungen ankommt, während sich die

Frage der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG grundsätzlich

danach bemisst, ob die von den einschlägigen Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen betrieblichen Herkunftshinweis

sehen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 47). Wenngleich es

danach einer beschreibenden Angabe regelmäßig an der erforderlichen Unterscheidungskraft fehlt, weil der Verkehr den beschreibenden Charakter des Zeichens erkennt (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417,

418 - BerlinCard) sind gleichwohl Ausnahmefälle im Inland unbekannter Begriffe

denkbar, die zwar objektiv als beschreibende Angaben zu bewerten sind, von den

z u berücksichtigenden Verkehrskreisen im Inland aber möglicherweise als Phantasiebegriffe und damit auch als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst werden

(vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 47).

Letzteres kommt auch in Bezug auf die Wortfolge „pok ta pok“ in Betracht. Die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen richten sich ihrem Gegenstand und

Inhalt nach nicht nur an den Fachverkehr, sondern an weite Verkehrskreise. Dem

überwiegenden Teil dieser Verkehrskreise dürfte sich die Bedeutung von „pok ta

pok“ jedoch nicht ohne weiteres erschließen. Denn die Wortfolge „pok ta pok“ ist -

soweit für den Senat ersichtlich - erstmalig im Vorfeld der Fußball-WM 2006 im

Inland in Erscheinung getreten. In der Zeit davor war diese Wortfolge weder Bestandteil des allgemeinen noch des fachlichen Sprachgebrauchs. Selbst wenn

man davon ausgeht, dass sich aufgrund der im Vorfeld der Fußball-WM durchgeführten Veranstaltungsreihe die Bedeutung von „pok ta pok“ überhaupt einem

Teil

d

es allgemeinen Publikums erschlossen hat, erscheint es doch fraglich, ob dies in

einem Umfang geschehen ist, dass der Wortfolge in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen heute jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

Letztlich kann die Frage nach der Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG jedoch offen bleiben, da die angemeldete Wortfolge nach Auffassung

d

es Senats wegen ihres glatt beschreibenden Charakters in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen jedenfalls dem Schutzhindernis

nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfällt.

Dem Individualinteresse an der Eintragung einer angemeldeten Marke steht ein

schützenswertes Allgemeininteresse an ihrer freien Verwendung und damit das

Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, wenn sie ausschließlich

aus Zeichen oder Angaben besteht, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art,

der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der fraglichen Waren oder Dienstleistungen dienen können. Im Hinblick auf den Wortlaut des § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG („dienen können“) kommt es dabei nicht entscheidend darauf an, ob sich - z. B. durch die zuvor genannte Veranstaltungsreihe im Vorfeld

der Fußball-WM 2006 - eine beschreibende Verwendung der Wortfolge durch den

Verkehr belegen lässt. Vielmehr ist auch die Möglichkeit zu erörtern, ob ausgehend von den aktuellen Gegebenheiten eine entsprechende beschreibende Verwendung der fraglichen Angabe vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten ist

(vgl. EuGH MarkenR 1999, 189 Tz 30, 31 - Chiemsee). Das Schutzhindernis kann

zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn eine entsprechende Entwicklung für

die beanspruchten Waren nur rein theoretisch möglich ist. Das im Allgemeininteresse normierte Schutzhindernis steht aber dann einer Eintragung

entgegen, wenn

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ine solche Entwicklung - ausgehend von den konkreten Verhältnissen - bei einer

realitätsbezogenen Prognose im Bereich des Wahrscheinlichen liegt und ernsthaft

in Betracht kommt (vgl. BPatG, GRUR 2001, 741 - Lichtenstein).

Davon ist jedenfalls zum für die Beurteilung der Schutzfähigkeit allein maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG,

8. Aufl., § 8 Rdnr. 12) auszugehen. Denn das rituelle Ballspiel „pok ta pok“ kann

sowohl im Rahmen historischer Betrachtungen und Forschungen in Zusammenhang mit der Maya-Kultur als auch - soweit das Spiel als eine historische Vorform

des heutigen Fußballspiels angesehen wird - im sportlichen bzw. sporthistorischen

Bereich Bedeutung erlangen. Dafür spricht nicht nur die unmittelbar vor der Fußball-WM 2006 durchgeführte Veranstaltungsreihe, in deren Rahmen das rituelle

Ballspiel von einer mexikanischen Gruppe aufgeführt wurde. Vielmehr kann es in

einem Land wie Deutschland, in dem dem Fußballsport ein überragendes Interesse entgegengebracht wird, nach Auffassung des Senats durchaus ein Interesse

bestehen, in Publikationen sporthistorische Hintergründe des Fußballspiels aufzuklären und zu erläutern bzw. im Rahmen sportlicher und/oder kultureller Veranstaltungen darzustellen und sich in diesem Zusammenhang auch mit „pok ta pok“

auseinanderzusetzen oder zu beschäftigen. Einem Freihaltebedürfnis wirkt entgegen der Auffassung der Anmelderin dabei nicht entgegen, dass es sich bei „pok ta

pok“ um Wörter einer sog. „toten Sprache“ handelt, die nicht bereits als Bestandteil des allgemeinen oder des Fachwortschatzes nachweisbar sind. Denn vorliegend handelt es sich nicht um einen Sachbegriff, der eine Übersetzung nahe legen würde, sondern um den Namen eines Ballspiels. Fremdsprachige Namen von

aktuellen oder auch nur noch historisch bedeutsamen Spielen werden aber regelmäßig in ihrer fremdsprachigen Originalbezeichnung in den inländischen Sprachgebrauch übernommen, ohne dass dabei nach einer eigenen, der inländischen

Sprache entnommenen Bezeichnung gesucht wird. Es ist daher zu erwarten, dass

sich der Verkehr nach der erstmaligen Präsentation dieses rituellen Ballspiels im

Vorfeld der Fußball-WM 2006 auch in Zukunft der Originalbezeichnung „pok ta

pok“ zur Benennung dieses Ballspiels bedienen wird, zumal es sich bei dieser

Wortfolge um eine prägnante und einprägsame Bezeichnung handelt. Der Senat

vermag ferner vor dem Hintergrund, dass sich in der Vergangenheit eine Vielzahl

verschiedenster Sportarten entwickelt und etabliert haben, nicht ausschließen,

dass sich unter der Originalbezeichnung „pok ta pok“ eine Variante dieser

Ballsportart wenngleich nicht in ihrer ursprünglichen, aber durchaus vergleichbaren Form entwickelt. Im Rahmen der zu treffenden Prognoseentscheidung über

die nach den objektiven Gesamtumständen vernünftigerweise zu erwartender

Entwicklungen kann daher ein Freihaltebedürfnis an der Wortfolge „pok ta pok“ in

Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen, die durch die Wortfolge „pok ta pok“ ihrem Inhalt, Gegenstand und Bestimmungszweck nach beschrieben werden, letztlich nicht verneint werden.

Unerheblich ist, dass sich vereinzelt andere Bezeichnungen für dieses Ballspiel

aus der Zeit der Maya-Kultur nachweisen lassen wie z. B. „Ulama“ (vgl.

http://de.wikipedia.org/wiki/Ulama). Denn für die Beurteilung eines Freihaltungsbedürfnis i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG spielt es grundsätzlich keine Rolle,

o

b andere Zeichen oder Angaben als die angemeldete Marke zur Bezeichnung

derselben Merkmale der fraglichen Waren oder Dienstleistungen existieren (vgl.

etwa EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor).

Ein Schutzhindernis i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG an der Wortfolge „pok ta

pok“ in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen wird entgegen der Auffassung der Anmelderin auch nicht durch § 23 Nr. 2 MarkenG beseitigt. Denn diese Vorschrift gewährt nur eine zusätzliche Sicherung zugunsten der

Mitbewerber im Verletzungsprozess bei der Verwendung beschreibender Angaben. Hingegen schränkt diese Vorschrift nicht die Schutzhindernisse des § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG inhaltlich ein. Daher kann § 23 Nr. 2 MarkenG auch nicht

die Eintragung einer unmittelbar beschreibenden und nach §

8 Abs. 2 Nr. 2 Mark

enG von der Eintragung ausgeschlossenen Angabe i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG ermöglichen

(vgl. Ströbele/

Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8

R

dnr. 188; EuGH MarkenR 2003, 227, 232 Tz 58 – Orange).

Die Bes

chwerde hat daher keinen Erfol

g.

Kliems

Bayer

Merzbach

Na