BPatG Beschluss vom 06.11.2007 – 14 W (pat) 13/05

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 13/05 _______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das ergänzende Schutzzertifikat für

Arzneimittel 196 75 031.8

…

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 6. November 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Schröder, des

Richters Harrer, der Richterin Dr. Proksch-

Ledig und des Richters Dr. Gerster 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Mit Beschluss vom 29. Oktober 2004 hat die Patentabteilung 41 des Deutschen

Patent- und Markenamts den am 17. September 1996 eingegangenen Antrag der

Patentinhaberin auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel

196 75 031.8 zum Grundpatent EP 0 179 444 B1 (im folgenden Grundpatent), das

vom Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen P 35 83 204.5

geführt wird, gemäß § 49 a PatG zurückgewiesen.

Das Grundpatent mit der Bezeichnung

Verwendung eines Mittels mit chemotherapeutische Substanz einkapselnden Mizellteilchen für intravenöses Tumortargeting

umfasst 7 Patentansprüche, von denen der Patentanspruch 1 wie folgt lautet:

Verwendung einer Mizellteilchen-Zusammensetzung, in der die

Teilchen darin eingekapselt eine chemotherapeutische Substanz

enthalten, und ein chemisch reines (> 98 % rein) Phospholipid und

0 bis 50 % Cholesterin, bezogen auf das Gewicht des Phospholipids, umfassen, und die Teilchen eine Größe von < 200 mm besitzen, zur Herstellung einer intravenös verabreichbaren pharmazeutischen Zusammensetzung, die geeignet ist zum Transport

dieser Teilchen und der chemotherapeutischen Substanz in Tumorzellen.

Die Ansprüche 2 bis 7 betreffen besondere Ausgestaltungen der Verwendung

nach Anspruch 1.

Im Erteilungsantrag vom 17. September 1996 ist die Bezeichnung des zugelassenen Erzeugnisses, für das Schutz begehrt wird, mit „Daunorubicinhydrochlorid (

PH.Eur.II) 53,46 mg (entsprechend Daunorubicin (Base) 50 mg als liposomales

Daunorubicin) angegeben. Der Antrag bezieht sich auf die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Arzneimittels mit der Bezeichnung DaunoXome®

in

Deutschland durch den Zulassungsbescheid vom 19. März 1996, Zulassungs Nr.

3 66 40.00.00. Als erste Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft nennt die Anmelderin die schwedische Zulassung Nr. 94-0132 vom

24. Mai 1995.

Zur Begründung der Zurückweisung führt die Patentabteilung aus, dass sowohl

die deutsche wie die schwedische Zulassung nicht als erste Genehmigung für das

Inverkehrbringen des Erzeugnisses anzusehen sei, da gemäß Roter Liste 1987

(Nr. 85 044) Daunorubicinhydrochlorid bereits in dem zugelassenen handelsüblichen Arzneimittel bekannt gewesen sei. Als Wirkstoff i. S. der Verordnung (EWG)

Nr. 1768/92 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden

Schutzzertifikats für Arzneimittel (Abl. EG 1992 Nr. L 182/1) - nachfolgend VO

(EWG) Nr. 1768/92 - sei nur der in der arzneimittelrechtlichen Zulassung als arzneilich wirksamer Bestandteil angegebene Stoff anzusehen, nicht jedoch die

Kombination aus diesem mit den in der Zulassung als sonstige Bestandteile bezeichneten liposomenbildenden Bestandteilen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie macht -

wie bereits im Verfahren vor dem Patentamt - im Wesentlichen geltend, dass nicht

Daunorubicinhydrochlorid, sondern ein Wirkstoffkomplex aus diesem Wirkstoff mit

den liposomalen Micellen, die ebenfalls als Wirkstoff anzusehen seien, aufgrund

seiner von den herkömmlichen Daunorubicinhydrochlorid - Präparaten verschiedenen pharmakologischen und toxikologischen Eigenschaften als das Erzeugnis

des zugelassenen Arzneimittels DaunoXome® betrachtet werden müsse. Die zentrale Frage bestehe darin, ob der Einschluss des Wirkstoffs in ein für Daunorubicin

maßgeschneidertes Liposom zu einer Wirkstoffzusammensetzung in Form einer

Kombination zweier oder mehrerer arzneilich wirksamer Bestandteile führe.

Der Senat hat mit Zwischenbescheid vom 11. April 2007 auf die ein Vorabentscheidungsersuchen des BGH Mitt. 2004,549 betreffende EuGH-Entscheidung

C 431/04 - Wirkstoffzusammensetzung (GRUR 2006, 694) hingewiesen. In der

mündlichen Verhandlung wurde die Anmelderin auf eine weitere, nach Auffassung

des Senats ebenfalls hier einschlägige EuGH- Entscheidung hingewiesen, EuGH

Beschluss vom 17. April 2007 - C 202/05 - Calcitriol (Mitt. 2007, 308).

Die Anmelderin macht demgegenüber geltend, dass das beanspruchte Pharmazeutikum DaunoXome® zu drastisch verringerten Nebenwirkungen, zu einer geringeren Kardiotoxizität und insgesamt zu einer verbesserten Verträglichkeit bei erhöhter Spezifität in der Chemotherapie im Vergleich zu Daunorubicinhydrochlorid

führe. Mit dem beanspruchten Erzeugnis werde aber darüber hinaus nicht nur eine

bekannte Wirksamkeit verbessert, sondern als weitere arzneiliche Wirkung ein alternativer Prozess, die Induktion der Apoptose, generiert (vgl. die mit Schriftsatz

vom 3. August 2007 überreichte Präparat-Beschreibung „GILEAD - Präparat DaunoXome®“ re. Sp. Mitte vom 03.02.03). Dieser alternative Prozess sei der liposomalen Komponente zuzuschreiben. Das beanspruchte Erzeugnis sei daher als

Kombination mehrerer arzneilich wirksamer Bestandteile im Sinne der VO anzusehen. Der vorliegende Fall sei daher mit dem der Entscheidung C 431/04 - Wirkstoffzusammensetzung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu vergleichen.

Die Anmelderin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und ein ergänzendes

Schutzzertifikat für Arzneimittel bezüglich des Erzeugnisses „Daunorubicinhydrochlorid (PH.Eur.II) 53,46 mg (entsprechend Daunorubicin (Base) 50 mg als liposomales Daunorubicin)“ zu erteilen.

Außerdem regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen und Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist gemäß Art. 17 VO (EWG) Nr. 1768/92 i. V. m. § 16a Abs. 2

und § 73 PatG zulässig.

Sie führt jedoch in der Sache nicht zum Erfolg, da die Voraussetzungen zur Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für das durch die Zulassungsbescheide für das Arzneimittel DaunoXome® identifizierte Erzeugnis nicht erfüllt sind. Die

Patentabteilung hat den Antrag auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats

für Arzneimittel somit zu Recht zurückgewiesen.

Grundlage für die Beurteilung des Erteilungsverlangens sind Art. 3 i. V. m. Art. 19

VO (EWG) Nr. 1768/92. Die Erteilung scheitert hier an Art. 3d) VO (EWG)

Nr. 1768/92, da die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Arzneimittels DaunoXome® in der Bundesrepublik Deutschland mit Zulassungsbescheid Nr. 366

40.00.00 vom 19. März 1996 ebenso wie die schwedische Zulassung Nr. 94-0132

vom 24. Mai 1995 nicht die erste Genehmigung für das Inverkehrbringen des

Wirkstoffs Daunorubicin als Arzneimittel ist.

Wirkstoff i. S. des Art. 1 b) VO (EWG) Nr. 1768/92 ist ausschließlich der arzneilich

wirksame Bestandteil i. S. des § 4 Nr. 19 AMG (BPatGE 41,56 - Clarithromycin;

EuGH C-431/04 - Wirkstoffzusammensetzung). Im deutschen Zulassungsbescheid

ist als arzneilich wirksamer Bestandteil nur Daunorubicinhydrochlorid genannt

bzw. nach Art und Menge angegeben Daunorubicinhydrochlorid 53,46 mg (entsprechend Daunorubicin (Base) 50 mg als liposomales Daunorubicin) - in der

schwedischen Zulassung für DaunoXome „Daunorubicin“ - für das nach der Roten

Liste bereits eine Zulassung existiert. Die liposomalen Bestandteile sind dort unter

den sonstigen Bestandteilen aufgeführt (Cholesterol und Colfoscerilstearat, im

Grundpatent als Distearylphosphatidylcholin, vgl. Patentanspruch 2, bezeichnet).

Damit ist die vorliegende Fallkonstellation nach Überzeugung des Senats nicht

anders zu beurteilen als die vom EuGH auf Vorlage des BGH entschiedene Sache

„Wirkstoffzusammensetzung“. Entgegen der Ansicht der Anmelderin ist der vorliegende Fall rechtlich damit vergleichbar und daher mit dem EuGH auch hier davon

auszugehen, dass der in der VO (EWG) Nr. 1768/92 nicht definierte Ausdruck

„Wirkstoff“ u. a. insbesondere die zu einer Zusammensetzung eines Arzneimittels

gehörenden Stoffe, die keine eigene Wirkung auf den menschliche Organismus

haben, nicht einschließt. Ebenso fällt eine (auch andere) pharmazeutische Form

oder andere Darreichungsform, zu der ein Trägerstoff beitragen kann, nicht unter

den Begriff Wirkstoff, der seinerseits die Definition des Begriffs Erzeugnis ermöglicht (EuGH a. a. O. Ziff. 21). Ein solcher nicht unter den Begriff Wirkstoff fallender

Stoff verbunden mit einem Stoff, der eigene arzneiliche Wirkungen besitzt, kann

daher auch nicht zu einer „Wirkstoffzusammensetzung“ i. S. Art. 1b, VO (EWG)

Nr. 1768/92 führen (EuGH a. a. O. Ziff. 25 und 26).

Der Anmelderin ist zwar zuzustimmen, dass die liposomale Darreichungsform des

Daunorubicins gegenüber freiem Daunorubicin vorteilhaft zu sein scheint, wie bereits aus der Zulassung hervorgeht (vgl. Zulassung S. 7 Abs. 1, S. 10 le. Abs.).

Der Zulassung ist aber nicht zu entnehmen, dass die liposomalen Bestandteile als

Wirkstoff angesehen werden können, die als weitere arzneiliche Wirkung einen

alternativen Prozess, die Induktion der Apoptose, generieren. Wie im Zulassungsbescheid wird auch in der Anlage zum Zulassungsbescheid in Abschnitt 2 „arzneilich wirksamer Bestandteil“ und im Abschnitt 5.1 „Pharmakodynamik“ als arzneilich wirksamer Bestandteil von DaunoXome® allein Daunorubicin genannt. Im Abschnitt 5.1 wird Daunorubicin als ein zytotoxisches Anthracyclin-Antibiotikum bezeichnet und dabei auf allgemeine Annahmen für den Mechanismus der Anti-Tumor-Aktivität durch Hemmung der DNA-, RNA- und Proteinsynthese hingewiesen.

Durch den von der Anmelderin geltend gemachten alternativen Prozess wird lediglich eine weitere wissenschaftliche Erklärung für den Mechanismus der Anti- Tumor-Aktivität von DaunoXome® bzw. des Wirkstoffs Daunorubicin geliefert. Eine

von liposomalen Bestandteilen von DaunoXome ausgehende arzneiliche Wirksamkeit kann durch diesen alternative Prozess aber nicht nachgewiesen werden.

Im übrigen würde auch eine weitere medizinische Verwendung nicht die Erteilung

eines ergänzenden Schutzzertifikats rechtfertigen, da der Begriff „Erzeugnis“ im

Sinne der VO (EWG) Nr. 1768/92 die therapeutische Nutzung eines durch das

Grundpatent geschützten Wirkstoffs nicht umfasst (vgl. EuGH Mitt. 2007, 308 -

Calcitriol). Diese der

„Polifeprosan“ nachfolgende Entscheidung

vom

17. April 2007 bestätigt im Übrigen die restriktive Handhabung des Begriffs Wirkstoff und eine vom EuGH weiter verfolgte enge Auslegung der VO (EWG)

Nr. 1768/92.

Nach alledem kann die Beschwerde keinen Erfolg haben.

Nachdem der Begriff „Wirkstoffzusammensetzung eines Arzneimittels“ eine Zusammensetzung, die aus zwei Stoffen besteht, von denen nur einer eigene arzneiliche Wirkungen für eine bestimmte Indikation besitzt und der andere eine Darreichungsform des Arzneimittels ermöglicht, nach höchstrichterlicher Rechtssprechung nicht einschließt, und somit Fragen für die zu treffende Entscheidung anhand gesicherter Rechtsprechung zu beantworten waren (EuGH C 431/04 - Wirkstoffzusammensetzung

(GRUR 2006, 694)),

liegen die gesetzlichen Voraussetzungen

für eine von der Anmelderin angeregte Zulassung der

Rechtsbeschwerde nicht vor (§ 100 Abs. 2 PatG).

Schröder

Harrer

Proksch-Ledig

Gerster

Na