BPatG Beschluss vom 30.01.2008 – 25 W (pat) 42/02

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 42/02

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

30. Januar 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

…

betreffend die Marke 395 20 154

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

Grund der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Kliems sowie des Richters Merzbach und der Richterin

Bayer

beschlossen:

1. Die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird

zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die am 12. Mai 1995 als Kollektivmarke farbig angemeldete Marke 395 20 154

ist am 6. Oktober 1995 für

"Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung

einschließlich Organisation und Durchführung karitativer Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene"

in das Markenregister eingetragen worden. Mit Eingabe vom 14. Juli 2005 wurde

ein neues Dienstleistungsverzeichnis eingereicht, in dem die Dienstleistungen

präzisiert und neu klassifiziert wurden. Es ist nunmehr wie folgt gefasst:

"Klasse 36: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen

Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler

Ebene, nämlich, Sammeln von Spenden für Dritte und/oder für

wohltätige Zwecke;

Klasse 43: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer

Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und

internationaler

Ebene, nämlich, Dienstleistungen von Altersheimen, Unterbringungs- und Verpflegungsdienstleistungen;

Klasse 44: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer

Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und

internationaler

Ebene, nämlich, medizinische Dienstleistungen und Gesundheitspflege für Menschen, insbesondere medizinische Versorgung und

Betreuung, psychosoziale Betreuung, Dienstleistungen von

Pflege- und Erholungsheimen;

Klasse 45: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer

Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und

internationaler

Ebene, nämlich, persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse "

Diese Änderungen sind im Register jedoch noch nicht vermerkt.

Widerspruch erhoben hat der Inhaber der älteren Marke 2 069 437

die in schwarz-weißer Darstellung angemeldet wurde und seit dem 28. Juni 1994

für zahlreiche Waren der Klassen 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 20, 22, 24 und 25 sowie für die Dienstleistungen

"Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten sowie geistig

und körperlich behinderten Personen, Rettungsdienste; Veranstaltung von Reisen, insbesondere von Erholungs- und Pilgerreisen

mit Kranken und/oder Behinderten; Reisebegleitung, insbesondere

für Kranke und Behinderte; Rückholdienste; Ausbildung in Erster

Hilfe, im Sanitätsdienst, im Zivil- und Katastrophenschutz, in der

Unfall- und Katastrophenhilfe, in der Pflege von Kranken, Verletzten oder Verwundeten, im Gymnastikunterricht, Organisation und

Veranstaltung von Konferenzen, Kongressen und Seminaren;

Dienstleistungen in Erster Hilfe und im Sanitätsdienst; Dienstleistung im Zivil- und Katastrophenschutz, nämlich Sanitätsdienst,

ABC-Dienst, Betreuungsdienst von Kranken, Verletzten oder Verwundeten, Fernmeldedienst; Dienstleistung in sozialen und karitativen Betreuungsdienst, nämlich Hilfsdienste für Alte, Kranke und

Behinderte, Mahlzeitendienste; Medikamentennotdienst; Dienstleistungen von Ärzten, Chiropraktikern, Chirurgen, Optikern, Physiotherapeuten, eines Sanitäters, eines Zahnarztes; Dienstleistungen

einer medizinischen Ambulanz, eines Altenheimes, einer Blutbank,

von Erholungsheimen, von Genesungsheimen, eines Krankenhauses, eines Kurheimes, eines medizinischen Labors, einer Leprastation, eines Pflegeheimes, eines Sanatoriums"

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in

zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, dem

Widerspruch stattgegeben, die Verwechslungsgefahr der Marken bejaht und die

Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Trotz des in der jüngeren Marke

zusätzlich enthaltenen Wortbestandteils "LAZARUS" wirke der Bildbestandteil

"Wappen mit Wappenschild" kollisionsbegründend, weil die Veränderungen gegenüber der älteren Marke bei teilweiser Ähnlichkeit oder Identität der Dienstleistungen zu gering seien.

Der hiergegen gerichteten Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat

das Bundespatentgericht mit am 1. Oktober 2004 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss stattgegeben und den Widerspruch aus der Marke 2 069 437 wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Auf die - zugelassene - Rechtsbeschwerde des Widersprechenden hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 11. Mai 2006 (I ZB 28/04) den Beschluss des

Bundespatentgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung zurückverwiesen (BGH GRUR 2006, 513 Malteserkreuz).

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Beschluss ausgeführt (unter III. 1. Tz 18):

„Bei der Prüfung des Vorliegens von Verwechslungsgefahr sind

bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden

Marken die fraglichen Marken jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen.

Das schließt es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke

im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. EuGH, Urt. v.

6.10.2005 - C-120/04, GRUR 2005, 1042 Tz 28/29 = WRP 2005,

1505 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 60 Tz 17 - coccodrillo,

jeweils m. w. N.). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder

eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz

30 - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR

2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v.

22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004,

1281 - Mustang). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig

kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu

bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen

Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH GRUR

2005, 1042 Tz 31 - THOMSON LIFE).“

Weiter hat der Bundesgerichtshof ausgeführt (ab Tz 21):

„Die Annahme, dass der Verkehr dem Bildbestandteil des angegriffe-nen Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung

zumisst, hängt entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts nicht davon ab, ob eine prägende Wirkung des Wortbestandteils "LAZARUS" verneint werden kann. Vielmehr kann einem Bestandteil einer zusammengesetzten Marke auch dann eine

selbständig kennzeichnende Stellung zukommen, wenn der Gesamteindruck der zusammengesetzten Marke von einem anderen

Bestandteil dominiert oder geprägt wird (EuGH GRUR 2005, 1042

Tz 34 - THOMSON LIFE). Insbesondere wenn der Verkehr in dem

Wortbestandteil

"LAZARUS" eine Unternehmensbezeichnung

sieht, wovon das Bundespatentgericht ausgeht, kommt eine solche selbständig kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils in

Betracht (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz 34 - THOMSON LIFE).

Da es für die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung eines Bestandteils des prioritätsjüngeren komplexen Zeichens nicht darauf ankommt, ob dieser innerhalb des zusammengesetzten Zeichens eine dominierende oder prägende Bedeutung

hat, muss das mit diesem Bestandteil identische oder ähnliche

prioritätsältere Zeichen auch nicht über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz 37 -

THOMSON LIFE).

cc) Eine selbständig kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils der angegriffenen Marke kann sich im vorliegenden Fall insbesondere aus der Tatsache ergeben, dass dem Bildelement

durch die Wappenform eine in sich geschlossene Gestalt gegeben

ist. Außerdem kommt die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils aufgrund der vom Bundespatentgericht

festgestellten Kennzeichnungsgewohnheiten auf

dem hier maßgeblichen Gebiet in Betracht. Danach ist dem Verkehr bekannt, dass auf dem vorliegenden Dienstleistungssektor

Bildzeichen in Form von Kreuzdarstellungen auch im Zusammenhang mit wörtlichen Bezeichnungen der jeweiligen karitativen Organisation verwendet werden. Von einer solchen Benutzungsform

macht auch der Widersprechende Gebrauch, der seine Bildmarke

gleichfalls auch im Zusammenhang mit entsprechenden Zusätzen

verwendet. Ist der Verkehr aber daran gewöhnt, dass auf dem

maßgeblichen Gebiet Bildzeichen nicht nur isoliert, sondern häufig

auch im Zusammenhang mit Wortzeichen, insbesondere mit Unternehmensnamen, verwendet werden, dann liegt die Vorstellung

einer jeweils selbständig kennzeichnenden Stellung von Wort- und

Bildbestandteil auch bei der Verwendung der angegriffenen Marke

nahe.

dd) Die Erwägungen des Bundespatentgerichts tragen somit

nicht seine Annahme, dem Bildbestandteil der angegriffenen

Marke komme keine selbständig kennzeichnende Bedeutung zu,

so dass die Verneinung der Verwechslungsgefahr schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben kann. Hat der Bildbestandteil

der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten, so kann sich eine Verwechslungsgefahr im Sinne

von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG aus der Ähnlichkeit dieses Bestandteils mit der Widerspruchsmarke ergeben (vgl. auch BGH

GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Ob die Zei-chenähnlichkeit

auch insoweit nicht ausreicht, um bei (lediglich) durchschnittlicher

oder sogar bei - vom Bundespatentgericht unterstellter - gesteigerter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und (teilweiser) Identität der Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr im

Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu bejahen, hat das Bundespatentgericht bislang nicht geprüft. Der Bildbestandteil der angegriffenen Marke entspricht mit Ausnahme der Farbgebung, des

Kontrastes und einer nicht ins Gewicht fallenden Abweichung der

Umrahmung im unteren Bereich der älteren Bildmarke. Insoweit

besteht ein hoher Grad an Ähnlichkeit. Der vor allem durch die

Übereinstimmung in der Darstellung des achtzackigen Kreuzes

bewirkte hohe Grad an Ähnlichkeit der beiden Zeichen wird nicht

dadurch wesentlich vermindert, dass die angegriffene Marke farbig

gestaltet ist. Entgegen der in anderem Zusammenhang geäußerten Auffassung des Bundespatentgerichts kann aus dem von ihm

angeführten Umstand, dass bei der Gestaltung von Wappen,

Flaggen und Hoheitszeichen regelmäßig eine konkrete Farbgebung im Vordergrund steht, nicht hergeleitet werden, dass allein

durch die farbliche Veränderung auch im vorliegenden Fall dem

Betrachter ein anderes Bild vermittelt werde. Das Charakteristische der Gestaltung der Widerspruchsmarke besteht in der achtspitzigen Form des Kreuzes. Diese Gestaltung nimmt die angegriffene Marke der Form nach identisch auf. Für die Hervorhebung

des Kreuzes aus dem ihn umgebenden Wappenschild ist es, wie

die Rechtsbeschwerde mit Recht anführt, ohne Bedeutung, ob es

dunkel auf hellem Hintergrund oder hell auf dunklem Hintergrund

dargestellt wird. Der charakteristische Eindruck des Zeichens

ändert sich entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts

dadurch nicht.

Der Umstand, dass Kreuzdarstellungen auch von anderen Organisatio-nen auf

dem vorliegenden Dienstleistungssektor verwendet werden, steht der Annahme

einer Verwechslungsgefahr der beiden gegenüberstehenden Marken nicht entgegen, soweit dabei, wie die vom Markeninhaber vorgelegten Beispiele des Roten

Kreuzes und der Arbeiterwohlfahrt zeigen, Kreuze in Balkenform verwendet werden. Von diesen bekannten einfachen Kreuzformen unterscheidet sich die achtspitzige, besonders ausgeprägte Gestaltung der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke, die kaum noch an ein Kreuz erinnert, deutlich. Neben dem Widersprechenden verwendet nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts

allerdings mit dem Johanniter-Orden eine weitere karitativ tätige Organisation ein

achtspitziges Kreuz, und zwar in roter Farbe oder in weißer Farbe in einem roten

Kreis. Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts ist insoweit jedoch der

gemeinsame historische Ursprung von Johanniter- und Malteser-Orden für die

Bestimmung des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke gegenüber der angegriffenen Marke von Bedeutung. Die Verwendung des achtspitzigen "Malteserkreuzes" durch den Widersprechenden und den Johanniter-Orden, dem protestantischen Zweig des Malteserordens, beruht danach darauf, dass beide Organisationen historisch eng mit dem Malteserorden verknüpft sind. Ersichtlich wegen

des gemeinsamen historischen Ursprungs wird die beiderseitige Verwendung des

"Malteserkreuzes" im Verhältnis dieser beiden Organisationen zueinander von

diesen geduldet. Diese Koexistenz beruht letztlich auf einer Abwägung der aus ihrem gemeinsamen historischen Ursprung herrührenden Interessen des Widersprechenden und des Johanniter-Ordens. Sie kann daher aus Rechtsgründen

Dritten gegenüber keine Verringerung des Schutzes der von den beiden Organisationen verwendeten Zeichen bewirken, selbst wenn die historischen Verhältnisse, wie das Bundespatentgericht angenommen hat, nur einem geringen Teil

des Verkehrs bekannt sein dürften.“

Der Inhaber der angegriffenen Marke und Beschwerdeführer beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. August 1998 und vom 24. Januar 2002 aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke

2 069 437 zurückzuweisen.

Er ist weiterhin der Ansicht, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe. Der Bundesgerichtshof knüpfe mit seinen Überlegungen zur Begründung der Rechtsbeschwerde an die Entscheidung des EuGH „THOMSON LIFE“ an, lasse dabei jedoch unberücksichtigt, dass es im vorliegenden Fall nicht um eine identische Benutzung eines älteren Zeichens im Rahmen einer jüngeren Kombinationsmarke

gehe, die neben der älteren Marke eine Unternehmensbezeichnung eines Dritten

enthalte. Der Bildbestandteil des jüngeren Zeichens stimme mit der Widerspruchsmarke nicht identisch überein. Die ins Auge fallenden Abweichungen bestünden insbesondere in einer Kontrastumkehr, wobei darüber hinaus noch als

zusätzliches Unterscheidungsmerkmal sich die jüngere Marke der grünen Farbe

bediene. Außerdem bestünden Unterschiede in der Wappenform. Bei der Entscheidung „THOMSON LIFE“ handle es sich um einen seltenen Ausnahmefall,

dessen Voraussetzungen hier nicht vorlägen.

Der Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils

stehe auch entgegen, dass das Wort „LAZARUS“ unmittelbar über dem Wappenschild stehe und sich in der Farbe und auch in der Ausdehnung an dieses anpasse, und damit einen Teil des Wappens darstelle.

Es sei auch unersichtlich, warum eine Benutzung genau derselben Kreuzdarstellung durch eine andere, von der Widersprechenden unabhängige Organisation,

nämlich die Johanniter Unfallhilfe, aus Rechtsgründen gegenüber Dritten keinen

Einfluss auf den Schutzumfang der von den beiden Organisationen verwendeten

Zeichen haben solle. Dem Verkehr seien die historischen Zusammenhänge nicht

bekannt. Soweit aber vorliegend historische Gegebenheiten bei der Beurteilung

der Schutzfähigkeit bzw. des Schutzumfangs der Zeichen eine Rolle spielen sollten, könne nicht die Tatsache unberücksichtigt bleiben, dass der Inhaber des jüngeren Zeichens sich ebenfalls auf eine ähnlich weit zurückreichende Historie bei

der Benutzung einer entsprechenden Kreuzdarstellung berufen könne.

Für sich genommen entfalte die Wiedergabe des Kreuzes für die fraglichen

Dienstleistungen keine individualisierende Wirkung, vielmehr seien die individualisierenden Merkmale des jüngeren Zeichens die Farbwahl und der Farbkontrast.

Selbst wenn dem Bildbestandteil des jüngeren Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung zukomme, sei eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, da

eine Ähnlichkeit allenfalls hinsichtlich solcher Merkmale bestehe, die für sich genommen gar nicht schutzfähig seien. Die Frage, ob der Bildbestandteil des jüngeren Zeichens dessen Gesamteindruck präge und deswegen eine Verwechslungsgefahr bestehe, sei aus den gleichen Überlegungen zu verneinen. In diesem Zusammenhang seien auch die von der Widersprechenden vorgenommenen Benutzungshandlungen nicht geeignet, die Kennzeichnungskraft des eingetragenen Widerspruchszeichens positiv zu beeinflussen. Es könne nicht eine allein aufgrund

der besonderen Farbgestaltung erworbene Kennzeichnungskraft der lediglich

schwarzweiß eingetragenen Marke zu Gute kommen.

Der Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Bundesgerichtshof habe bereits entschieden, dass im vorliegenden Fall die

Vorstellung einer jeweils selbständig kennzeichnenden Stellung von Wort- und

Bildbestandteil der angegriffenen Marke naheliege. Er habe nicht nur die

„THOMSON LIFE“ Entscheidung des EuGH umgesetzt, sondern für das Vorliegen

einer selbständig kennzeichnenden Stellung als unbeachtlich angesehen, dass die

ältere Marke nicht identisch übernommen worden sei. Auch bewirke die grüne

Farbgebung keine untrennbare Einheit von Wort- und Bildbestandteil. Der Bundesgerichtshof habe eine hochgradige Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden

Bildzeichen festgestellt. Das Malteserkreuz sei nicht irgendeine Kreuzdarstellung.

Dass der Johanniterorden und seine Hilfsorganisationen eine übereinstimmende

Kreuzform benutzten, beruhe auf dem gemeinsamen historischen Ursprung des

1099 gegründeten Malteser-Ordens einerseits und seines protestantischen Zweiges andererseits. Die wechselseitige Duldung der Verwendung dieses Malteserkreuzes durch beide Organisationen könne Dritten aus Rechtsgründen gegenüber

keine Verringerung des Schutzes dieses von beiden Organisationen verwendeten

Zeichens bewirken. Diese Rechtsauffassung sei für das weitere Verfahren bindend. Demgegenüber könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf einen solchen

gemeinsamen historischen Ursprung berufen, da sie mit dem historischen und

längst erloschenen Lazarusorden nichts zu tun habe, sondern sich allenfalls in ihrem Auftreten an diesen anlehne. Im Ergebnis sei somit auch bei nur durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. Zwar habe der BGH dem Senat noch zur Prüfung auferlegt, ob

die unterschiedliche Farbgestaltung gleichwohl zu einer anderen Beurteilung führen könne, doch habe er an anderer Stelle die hochgradige Ähnlichkeit der beiden

Zeichen gerade damit begründet, dass eine in schwarz-weiß eingetragene Marke

auch Schutz gegen eine farbige Wiedergabe gewähre und dass sich der charakteristische Eindruck der Zeichen auch durch die im vorliegenden Fall gegebene

Kontrastumkehr nicht ändere. Der Bundesgerichtshof habe auch festgestellt, dass

jedenfalls bei Zugrundelegung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr schon nach der bisher allein angewandten Prägetheorie gegeben sei. Dabei werde die Kennzeichnungskraft der in

schwarz-weiß eingetragenen Marke auch durch die farbige Benutzung, die - wie

der BGH festgestellt habe - von der Beschwerdeführerin eigentlich gar nicht

bestritten werde, gesteigert.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des

Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde kann auf der Grundlage der vom BGH getroffenen

Feststellungen und dargelegten Rechtsauffassung in der Sache keinen Erfolg haben.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bemisst

sich nach dem Grad der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen und der

Ähnlichkeit der Marken sowie dem Grad der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke.

1.) Hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen kann überwiegend

Identität bestehen, da die Dienstleistungen der Widerspruchsmarke von den

Dienstleistungen der angegriffenen Marke weitgehend umfasst werden. Zumindest

besteht aber eine erhebliche Ähnlichkeit.

Auch wenn die Präzisierung des Dienstleistungsverzeichnisses der angegriffenen

Marke noch nicht im Register vermerkt ist, sind im Widerspruchsverfahren die Einschränkungen zu berücksichtigen, so dass für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr das präzisierte Verzeichnis der angegriffenen Marke zu Grunde zu legen ist

(vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 48 Rdn. 8).

Die Dienstleistungen der "Klasse 36: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer

Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene, nämlich,

Sammeln von Spenden für Dritte und/oder für wohltätige Zwecke“ sind ähnlich mit

„Dienstleistung in sozialen und karitativen Betreuungsdienst, nämlich Mahlzeitendienste“ der Widerspruchsmarke, da Mahlzeitendienste unter anderem auf das

Sammeln von Sachspenden, insbesondere Lebensmitteln, zurückgreifen und die

Dienstleistungen von denselben Gruppierungen getätigt werden können.

Die Dienstleistungen der „Klasse 43: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer

Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene, nämlich,

Dienstleistungen von Altersheimen, Unterbringungs- und Verpflegungsdienstleistungen“ können mit den „Dienstleistungen eines Altenheimes, eines Pflegeheimes“

der Widersprechenden identisch sein.

Zwischen den Dienstleistungen der „Klasse 44: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene, nämlich,

medizinische Dienstleistungen und Gesundheitspflege für Menschen, insbesondere medizinische Versorgung und Betreuung, psychosoziale Betreuung, Dienstleistungen von Pflege- und Erholungsheimen“ und den Dienstleistungen „Betreuungsdienst von Kranken, Verletzten oder Verwundeten; Dienstleistung in sozialen

und karitativen Betreuungsdienst, nämlich Mahlzeitendienste; Dienstleistungen eines Altenheimes, eines Pflegeheimes“ der Widerspruchsmarke bestehen weitgehend Überschneidungen, so dass teilweise Identität und im Übrigen eine erhebliche Ähnlichkeit gegeben ist.

Die Dienstleistungen der „Klasse 45: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer

Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene, nämlich, persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse" können

die Dienstleistungen „Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten sowie

geistig und körperlich behinderten Personen, Veranstaltung von Pilgerreisen mit

Kranken und/oder Behinderten; Dienstleistung im Zivil- und Katastrophenschutz,

nämlich Sanitätsdienst, Betreuungsdienst von Kranken, Verletzten oder Verwundeten; Dienstleistung in sozialen und karitativen Betreuungsdienst, nämlich Mahlzeitendienste; Dienstleistungen eines Altenheimes, eines Pflegeheimes“ umfassen, so dass auch insoweit Identität gegeben sein kann, aber zumindest eine

große Ähnlichkeit vorliegt.

2.) Für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken ist nunmehr aufgrund der

Ausführungen des Bundesgerichtshofes in Anlehnung an die "THOMSON LIFE"-

Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (MarkenR 2005, 438) von einer

selbständig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils der angegriffenen

Marke auszugehen. Dabei sieht der Bundesgerichtshof die genannte EuGH-Entscheidung trotz der dortigen Ausgangserörterung, dass ein oder mehrere Bestandteile für den Gesamteindruck einer komplexen Marke prägend sein könnten

und der Formulierung "Jenseits des Normalfalls...", offenbar nicht im Zusammenhang mit der sogenannten Prägetheorie, (etwa als deren Sonderfall), sondern als

auf einer Linie mit den in Verletzungsverfahren ergangenen BGH-Entscheidungen

"Marlboro-Dach" (MarkenR 2001, 459) und "Mustang" (MarkenR 2004, 406) liegend an. Diese Entscheidungen betrafen den Fall der gemeinsamen Verwendung

von selbständig wirkenden Kennzeichnungen, wie dies häufig anzutreffen ist z. B.

im Verhältnis von Dachmarken (insbesondere auch in Form von Unternehmenskennzeichen) und speziellen Produktmarken. Während jedoch im Widerspruchsverfahren die jüngere Marke in ihrer eingetragenen Form auf eine Verwechslungsgefahr mit der älteren Marke zu prüfen ist, kommt es im Verletzungsverfahren auf

die konkrete Fassung der jüngeren Bezeichnung an, in der sie benutzt wird. Wenn

der Verkehr in einem Verletzungsverfahren einzelnen Elementen einer konkreten

verwendeten Erscheinungsform eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuerkennt,

soll dort von zwei Bezeichnungen auszugehen sein, die getrennt der Beurteilung

des Gesamteindrucks zu Grunde zu legen sind (vgl. Büscher, Der Schutzbereich

zusammengesetzter Zeichen, GRUR 2005, 802, 803 re. Sp; insoweit weiter differenzierend BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04 - INTERCONNECT / T-

InterConnect).

Versteht man diese Rechtsprechung in dem Sinne, dass solche selbständig kennzeichnenden Bestandteile für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr wie von

den weiteren Bestandteilen unabhängige eigenständige Marken zu behandeln

sind, scheint dies nicht der vom EuGH in der "THOMSON LIFE"-Entscheidung geäußerten Auffassung, der Verkehr könne bei einer Kollision mit der älteren Marke

"LIFE" annehmen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest

aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammten (EuGH

GRUR 2005, 1042 Tz 31), zu entsprechen. Hätte nämlich die angenommene selbständig kennzeichnende Bedeutung des Bestandteils "LIFE" der jüngeren Kennzeichnung "THOMSON LIFE" zu einem isolierten Vergleich mit der Widerspruchsmarke "LIFE" geführt, wäre bei zumindest ähnlichen Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres schon eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen gewesen. Zu weitergehenden Überlegungen besteht nur Anlass, wenn weitere Markenbestandteile nicht außer Betracht bleiben.

Die hier vom Bundesgerichtshof vorgenommene Übertragung der Rechtsprechung

zum Verletzungsverfahren, in dem allein die konkret benutzte Form der jüngeren

Kennzeichnung relevant ist, auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Widerspruchsverfahren, in dem die Marken - selbst bei abweichender Benutzungsform - in ihrer jeweils registrierten Form maßgeblich sind, erscheint nicht unproblematisch, da ein einheitlich eingetragenes Zeichen nicht in mehrere selbständige

Marken aufgespalten werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl,

§ 14 Rdn. 137). Andererseits wäre es im Ergebnis sicher unbefriedigend, wenn bei

sonst gleichem Sachverhalt im registerrechtlichen Widerspruchsverfahren eine

Verwechslungsgefahr bezüglich eines selbständig kennzeichnenden, aber nicht

dominierenden Bestandteils verneint, im Verletzungsverfahren bei Benutzung der

jüngeren Marke exakt in der registrierten Form aber bejaht würde. Diesen Fragen

muss hier aber nicht weiter nachgegangen werden, da unabhängig davon in Fällen der vorliegenden Art (selbständig kennzeichnender, aber nicht dominierender

Markenbestandteil) eine Verwechslungsgefahr im Widerspruchsverfahren auch

unter Berücksichtigung des weiteren Markenbestandteils festgestellt werden kann.

Insoweit kann auch eine Annäherung an die Rechtsprechung im Rahmen der so

genannten "Prägetheorie" erzielt werden, die ebenso - wenngleich einige Entscheidungen einen anderen Eindruck erwecken könnten - bei der tatsächlichen

Wiedergabe der mehrteiligen Marke im geschäftlichen Verkehr nicht unbedingt

eine Verkürzung auf einen den Gesamteindruck prägenden Bestandteil oder sonst

eine völlige Ausblendung der weiteren Bestandteile erfordert.

Vorliegend kommt die Annahme einer Verwechslungsgefahr insbesondere auch

unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass nicht nur der Wortbestandteil

"LAZARUS" der jüngeren Marke, sondern ebenso die Widerspruchsmarke - das

sogenannte "Malteserkreuz" - als Unternehmenskennzeichen bzw. Geschäftsabzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG angesehen werden kann. Denn dieses

Bildelement wird nach den eingereichten Benutzungsunterlagen nicht als spezielle

Produkt- bzw. Dienstleistungskennzeichnung eingesetzt, sondern dient auch als

Hinweis auf den Malteser Hilfsdienst. Treten aber zwei Unternehmenskennzeichen

den beteiligten Verkehrskreisen gemeinsam entgegen, so wird zwar diese Kombination nicht ohne weiteres unmittelbar mit einem der Kennzeichen in Alleinstellung

verwechselt. Jedoch kann zunächst die Gefahr bestehen, dass im Falle eines -

hier allerdings nicht geltend gemachten - Bestehens mehrerer mit einem der Bestandteile gebildeter Marken die Vorstellung von der Zugehörigkeit auch der zu

beurteilenden Kombination zu einer entsprechenden Markenserie entsteht. Weiter

kann gerade durch die Verbindung zweier Unternehmenskennzeichen die Annahme nahe gelegt sein, die angesprochenen Unternehmen seien wirtschaftlich

und organisatorisch miteinander verbunden, so dass es auf diese Weise zu Irrtümern in der betrieblichen Zuordnung der Waren/Dienstleistungen kommen kann

(Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne). Letzteres Verständnis wird z. B. auch

gefördert durch die dem Verkehr bekannte Übung, nach Unternehmensfusionen

oder -übernahmen in einer Reihe von Fällen die Unternehmenskennzeichen

nebeneinander bestehen zu lassen (vgl. Daimler-Chrysler).

Wird nicht ein älteres Unternehmenskennzeichen in die jüngere Marke übernommen worden ist, sondern - wie im Fall „THOMSON LIFE“ - die jüngere Marke in

der Weise gebildet, dass der älteren Marke ein Unternehmenskennzeichen (hier

„LAZARUS“) hinzugefügt wird, macht dies für die Frage der Gefahr von Verwechslungen bezüglich der betrieblichen Herkunft einschließlich der irrtümlichen

Annahme wirtschaftlicher Verbindungen zwischen den Unternehmen keinen Unterschied.

Nur ergänzend wird bemerkt, dass eine solche Verwechslungsgefahr nicht nur

durch die Verbindung zweier Unternehmenskennzeichen entstehen kann, sondern

auch durch die Zusammenstellung eines Unternehmenskennzeichens mit einer

nicht dazu gehörigen Produkt- oder Dienstleistungsmarke, da dann die beteiligten

Verkehrskreise in Kenntnis der Marken zu der irrtümlichen Annahme gelangen

können, auch die nur mit der speziellen Marke gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen seien dem Unternehmen zuzuordnen, das die Markenkombination mit dem Unternehmenskennzeichen verwende.

Nicht unwesentlich erscheint die vom Inhaber der angegriffenen Marke besonders

betonte Frage, ob die Grundsätze der "THOMSON LIFE"-Entscheidung des EuGH

über den Vorlagefall hinaus, der die identische Übernahme einer älteren Marke in

eine jüngere Marke betraf, auch für die Beurteilung von Konstellationen herangezogen werden können, in denen die betreffenden Elemente nicht identisch, sondern allenfalls ähnlich sind. In dieser Richtung bestehen umso eher Bedenken, als

Formulierungen im EuGH-Urteil den Eindruck eines Sonderfalls erwecken. Beruht

die Verwechslungsgefahr darauf, dass der Verkehr von einem Zeichen einer Zeichenserie der Widersprechenden oder von organisatorischen oder wirtschaftlichen

Verbindungen ausgeht, weil ein Stammbestandteil einer solchen Serie in die angegriffene Marke übernommen wurde, erscheint es naheliegend, im Einklang mit

der Rechtsprechung zwar nicht eine Identität dieses Bestandteils zu fordern, sich

aber am Bereich der Wesensgleichheit des übernommenen Bestandteils mit dem

Stammbestandteil der Serie der Widerspruchsmarke zu orientieren, da nur insoweit der Eindruck einer Zeichenserie bestehen kann. Wird dagegen eine Verwechslungsgefahr in Betracht gezogen, weil der Verkehr dem Bestandteil in einer

zusammengesetzten Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung zuerkennt,

und sich daher an diesem Bestandteil orientiert, ist dies nach der dargelegten

Auffassung des BGH nicht gleichermaßen zwingend, da insoweit nach den dann

maßgebenden allgemeinen Kriterien auch eine Verwechslungsgefahr möglich erscheint, wenn dieser selbständig kennzeichnende Bestandteil nur ähnlich mit der

Widerspruchsmarke ist. Auch wenn der Senat diese Frage nach der "THOMSON

LIFE"-Entscheidung des EuGH nicht für abschließend geklärt hält, ist nach den für

den Senat bindenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs davon auszugehen,

dass auch bei bloßer Ähnlichkeit eines selbständig kennzeichnenden Bestandteils

der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr

bestehen kann, zumindest wenn - wie vorliegend - unabhängig von der Farbgebung jedenfalls die charakteristische Kreuzform übernommen worden ist.

Daran ändert auch nichts, dass vorliegend nicht ein Wortbestandteil, sondern ein

Bild, wenn auch nicht identisch, übernommen worden ist. Der Senat sieht insoweit

keine Einschränkung durch die Rechtsprechung des EuGH, zumal hier das die

Widerspruchsmarke darstellende Bildelement zugleich auch als Unternehmenskennzeichen angesehen werden kann. Für den sonst oft herangezogenen Grundsatz "Wort vor Bild" ist insoweit kein Raum, wenn man dem Bildbestandteil der angegriffenen Marke trotz der verhältnismäßig engen räumlichen Nähe sowie des

farblich und größenmäßig dem Wappenteil angepassten Wortbestandteils eine

selbständig kennzeichnende Stellung zuerkennt.

Nach der Rechtsbeschwerdeentscheidung des BGH liegt es nahe, dass dem Bildbestandteil in der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung

zukommt, da das Bild in sich geschlossen ist, der Wortbestandteil „LAZARUS“ -

wovon auch weiterhin auszugehen und von den Beteiligten nicht bestritten ist -

eine Unternehmensbezeichnung darstellt und der Verkehr auf dem hier maßgeblichen Dienstleistungsgebiet daran gewöhnt ist, dass neben Unternehmensbezeichnungen noch Bildzeichen in Form von Kreuzdarstellungen üblich sind.

Soweit der BGH in dem Rechtsbeschwerdebeschluss ausführt, eine selbständig

kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils der angegriffenen Marke komme

insbesondere dann in Betracht, wenn der Verkehr - wovon das BPatG ausgegangen ist - in dem Worbestandteil "LAZARUS" eine Unternehmensbezeichnung

sieht, ist allerdings zu bedenken, dass gerade Unternehmenskennzeichen in hohem Maße geeignet sind, die Hauptfunktion einer Marke als betrieblicher Herkunftshinweis zu erfüllen und unter diesem Gesichtspunkt nicht ohne weiteres in

der Wahrnehmung des Verkehrs zurücktreten. Jedoch kann daneben - was häufig

der Fall ist - einem weiteren Bestandteil mit der Eigenschaft einer speziellen Produktmarke ebenfalls eine selbständig kennzeichnende Bedeutung zukommen.

Vorliegend ist es ausnahmsweise allerdings so, dass auch der weitere Bestandteil

(das achtspitzige Kreuz) eher die Funktion eines Unternehmenskennzeichens hat.

Jedenfalls kann es nicht als spezielle Produkt- bzw. Dienstleistungskennzeichnung

angesehen werden, da der Inhaber der angegriffenen Marke ebenso wenig wie

der Inhaber der Widerspruchsmarke das Kreuz nur als Kennzeichnung bestimmter

Dienstleistungen oder Dienstleistungsbereiche verwendet. Der Senat sieht aber

keine grundsätzlich durchgreifenden Bedenken, bei der Zusammenstellung zweier

Unternehmenskennzeichen jedem eine selbständig kennzeichnende Stellung zuzubilligen, selbst wenn einer der Bestandteile eine bildliche Darstellung ist.

Die gegen eine selbständig kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils der angegriffenen Marke vorgebrachten Gesichtspunkte des Inhabers der angegriffenen

Marke greifen nicht durch. Auch wenn sowohl das Wort „LAZARUS“ als auch der

Bildbestandteil in grün dargestellt sind, spricht dies nicht gegen eine selbständig

kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils, da die einheitliche Farbgebung eines Zeichens nicht zwangsläufig dazu führt, dass der Verkehr einen Bildbestandteil nicht mehr als selbständig gegenüber dem weiteren in gleicher Farbe gehaltenen Wortbestandteil ansehen könnte. Gleiches gilt auch hinsichtlich der graphischen Anpassung des Wortbestandteils an die Maße der Wappendarstellung. Der

Inhaber der angegriffenen Marke hat zwar geltend gemacht, dass Wappendarstellungen nicht immer mit der Umrisslinie des Wappenschildes abschließen, sondern weitere Elemente aufweisen können. Die angegriffene Marke unterscheidet

sich jedoch von den Wappendarstellungen, die der Inhaber der angegriffenen

Marke in der mündlichen Verhandlung vorgelegt hat. So sind die Wörter „Freistaat

Sachsen“ und „Saarland“ innerhalb eines Wappenschildes angeordnet und das

Wort „Sachsen“ einem nur angedeuteten Wappenschild beigefügt. Vorliegend dagegen ist das Malteserwappen innerhalb des Wappenschildes angebracht und das

Wort „Lazarus“ oberhalb des Wappenschildes angeordnet. Die graphische Gestaltung des Wappenschildes ist in sich abgeschlossen und weist nicht auf weitere

Elemente hin. Zudem ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich auch innerhalb

eines Wappens selbständig kennzeichnende Elemente angebracht sein könnten,

wenn auch in solchen Fällen die Feststellung einer selbständigen Kennzeichnungsfunktion wesentlich schwieriger sein mag als bei jeweils abgeschlossenen

und voneinander getrennt stehenden Bestandteilen.

Die Wappendarstellung der angegriffenen Marke ist auch nicht so kennzeichnungsschwach, dass der Verkehr dem Bestandteil keine selbständig kennzeichnende Funktion mehr zuerkennen würde. Nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs, an die der Senat gebunden ist, unterscheidet sich das achtzackige Malteserkreuz so stark von anderen Kreuzdarstellungen, dass die Verwendung anderer Kreuzdarstellungen durch Mitbewerber zu keiner Schwächung der

Widerspruchsmarke führt. Selbst die Verwendung des Malteserkreuzes durch den

Johanniterorden schwächt nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs

die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht, da Malteser- und Johanniterorden eine gemeinsame historische Wurzel hätten und gegenseitig die Verwendung des Malteserkreuzes duldeten. Diese Koexistenz kann nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs aus Rechtsgründen Dritten gegenüber keine Verringerung des Schutzes bewirken. Auch wenn der Bundesgerichtshof die insoweit

maßgeblichen Rechtsgründe nicht näher spezifiziert, ist der Senat jedenfalls an

die Rechtsauffassung gebunden, dass die Verwendung des Malteserkreuzes

durch den Johanniterorden nicht zu einer Schwächung der Widerspruchsmarke

führt. Eine Kennzeichnungsschwäche kann auch nicht allein daraus hergeleitet

werden, dass das Malteserkreuz in unterschiedlichen Wappen verwendet wird.

Wenn ein Motiv nicht in zahlreichen Marken unterschiedlicher Inhaber verwendet

wird, sondern nur in Wappen, die der Verkehr oft gar nicht kennt, ist damit noch

nicht eine Verbrauchtheit des Motivs als Markenbestandteil belegt.

Ausgehend von einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils,

die hier aus den genannten Gründen anzunehmen ist, bejaht der Bundesgerichtshof auch eine Verwechslungsgefahr, es sei denn die unterschiedliche Farbgebung

stehe dem entgegen.

Zugrunde zu legen ist hier eine zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft

der schwarz-weiß eingetragenen Widerspruchsmarke. Von einer schwarz-weißen

Eintragung werden auch alle farbigen Wiedergaben erfasst, jedoch mit Ausnahme

solcher, die eine besondere Bildwirkung hervorbringen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9, Rdn. 104). Zudem ist der Verkehr daran gewöhnt, dass

schwarz-weiß eingetragene Marken häufig auch farblich verwendet werden. Danach wären durch die Registrierung der Widerspruchsmarke jedenfalls auch weiße

Kreuzdarstellungen auf unterschiedlichen farbigen Wappengrundflächen geschützt

und wohl auch hellfarbige Kreuzdarstellungen auf dunkelfarbigen Untergründen.

Durch solche farbigen Wiedergaben der Widerspruchsmarke, sei es in rot-weiß

wie es der tatsächlichen regelmäßigen Benutzung entspricht, sei es in einer der

angegriffenen Marke entsprechenden grün-weißen Farbgebung, änderte sich die

Bildwirkung der schwarz-weißen Eintragung nicht, da es sich dabei um übliche

Farbgebungen handelt. Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass in der Heraldik die Farbgebung eine wesentliche Rolle spielen kann. Wird ein Wappen als

Marke angemeldet, ohne dass dabei Farben konkret beansprucht werden, so gibt

es keinen Anlass und keine rechtliche Handhabe dafür, die Marke als auf eine bestimmte Farbgebung beschränkt anzusehen, die der Verkehr möglicherweise aus

Benutzungstatbeständen kennt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man - wie hier vom

Bundesgerichtshof verbindlich vorgegeben - die Achtspitzigkeit des Kreuzes als

das eigentlich Charakteristische der Widerspruchsmarke ansieht, das durch die

Farbgebung nicht verändert wird.

Diese spezielle Form ändert sich auch nicht durch die im Verhältnis zur angegriffenen Marke festzustellende Kontrastumkehr. Ob unabhängig von der Frage einer

rechtserhaltenden Benutzungsform im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG auch der

Schutzgegenstand einer eingetragenen Bildmarke so weit reichen kann, was hier

nahezu zu einer Identität -jedenfalls aber Wesensgleichheit - der Wappendarstellungen führen würde, lässt sich nicht allgemein beantworten und kann hier als

nicht mehr entscheidungserheblich offen bleiben.

Soweit bei einfachen Kreuzdarstellungen die Farbgebung erst die Kennzeichnungskraft (z. B. Rotes Kreuz) begründet, mag eine unterschiedliche Farbe eine

Verwechslungsgefahr verhindern können. Die vorliegende Kreuzform weicht jedoch von üblichen Kreuzdarstellungen ab und die Widerspruchsmarke ist auch

nicht auf eine bestimmte Farbe beschränkt.

Sowohl bei Berücksichtigung der angesprochenen möglichen Farbgebungen der

Widerspruchsmarke als vom Schutzgegenstand erfasst wie auch selbst bei einer

strikten Beschränkung auf die schwarz-weiße Gestaltung besteht nach den Vorgaben des BGH eine Verwechslungsgefahr, da das achtspitzige Malteserkreuz in

einem Wappenschild als das eigentlich Charakteristische der Widerspruchsmarke

anzusehen ist und dieses Element in der Formgebung nahezu identisch übernommen wurde. Danach sind die Widerspruchsmarke und das selbständig kennzeichnende Bildelement der angegriffenen Marke noch so ähnlich, dass trotz der

vorhandenen Abweichungen mit rechtserheblichen Verwechslungen zu rechnen

ist. Eine Übung auf dem karikativen Gebiet, dass unterschiedliche Unternehmen

jeweils ausschließlich eine andere Farbe verwenden, konnte nicht generell festgestellt werden, auch wenn auf dem karitativen Gebiet farbliche Gestaltungen häufig

eine Rolle spielen. Wenn einfache Kreuze je nach Anbieter von unterschiedlichen

Unternehmen farblich jeweils unterschiedlich dargestellt werden, so wird der Verkehr bei komplexeren Gestaltungen nicht gleichermaßen die Anbieter jeweils nur

mit bestimmten Farben in Verbindung bringen.

Auf die Frage, ob der Gesamteindruck der angegriffenen Marke (auch) durch deren Bildbestandteil geprägt werde, und ob im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke der Widerspruchsmarke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft

zukommt, kommt es vorliegend nicht mehr an.

2.) Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG.

3.) Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Kliems

Merzbach

Bayer

Na