BPatG Beschluss vom 06.02.2008 – 32 W (pat) 17/07

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 17/07 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 42 023.9

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie des Richters Viereck

und der Richterin Dr. Kober-Dehm in der Sitzung vom 6. Februar 2008 08.05

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Anmelders werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 28. März 2006 und vom

28. November 2006 aufgehoben, soweit die Anmeldung

für die Ware „Druckregletten“ zurückgewiesen worden ist.

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

Großeltern

ist als Marke für Waren der Klasse 16 sowie für Dienstleistungen der Klassen 35

und 41 zur Eintragung in das Register angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschlüssen vom 28. März 2006 und vom 28. November 2006,

von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, teilweise, nämlich für

folgende Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen:

„Almanache; Comic-Hefte; Druckereierzeugnisse; Druckregletten;

Fotografien; Fotogravuren; Gesangbücher; Glückwunschkarten;

grafische Darstellungen; grafische Reproduktionen; Kataloge; Magazine (Zeitschriften); Postkarten; Prospekte; Schriften (Veröffentlichungen); Veröffentlichen (Schriften); Zeitschriften; Zeitschriften

(Magazine); Zeitungen; Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Entwicklung von Werbe- und Marketingkonzepten sowie Werbung und Marketing für Fernsehwerbung; Herausgabe von Werbetexten; Mannequindienste

für

Werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Marketing (Absatzforschung); Marketing auch in digitalen Netzen; Marktforschung; Meinungsforschung; Merchandising; Nachforschung in Computerdateien (für Dritte); Nachforschungen in Geschäftsangelegenheiten;

Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations); Online Werbung in einem

Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation von Ausstellungen und Messen für

wirtschaftliche und Werbezwecke; Plakatanschlagwerbung; Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen; Rundfunkwerbung;

Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Sponsoring in Form von Werbung; Telemarketing; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken;

Verbraucherberatung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verkaufsförderung (Sales promotion) (für Dritte); Vermittlung von Werbe-

und Förderverträgen für Dritte; Vermittlung von Zeitungsabonnements (für Dritte); Versandwerbung; Versenden von Werbesendungen; Verteilen von Werbemitteln; Verteilung von Warenproben

zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter,

Prospekte, Drucksachen, Warenproben); Vorführung von Waren

für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen;

Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Werbung im Internet für

Dritte; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Betrieb eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht);

Coaching; Demonstrationsunterricht

in praktischen Übungen;

Desktop-Publishing (Erstellen von Publikationen mit dem Computer); Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Dienstleistungen eines Zeitungsreporters; digitaler Bilderdienst; Durchführung

von Live-Veranstaltungen; Durchführung von pädagogischen Prüfungen; Durchführung von Spielen im Internet; Erstellen von

Bildreportagen; Erziehung auf Akademien; Erziehung und Unterricht; Fernkurse; Fernsehunterhaltung; Fernunterricht; Fotografieren; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Herausgabe von Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Herausgabe von Zeitschriften und

Büchern in elektronischer Form auch im Internet; Information über

Veranstaltungen (Unterhaltung); Online Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Organisation und Durchführung

von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Organisation und Veranstaltung von

Symposien; Produktion von Shows; religiöse Erziehung; Rundfunkunterhaltung; Unterhaltung; Veranstaltung und Durchführung

von Seminaren; Veranstaltung und Durchführung von Workshops

(Ausbildung); Veranstaltung und Leitung von Kolloquien; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke;

Veranstaltung von Bällen; Veranstaltung von Unterhaltungsshows

(Künstleragenturen); Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung

und Unterhaltung); Zusammenstellung von Fernsehprogrammen

und Rundfunkprogrammen.“

Der angemeldeten Bezeichnung fehle im Umfang der Zurückweisung die für eine

Eintragung als Marke erforderliche Unterscheidungskraft. Der Begriff „Großeltern“

werde zur Bezeichnung einer Zielgruppe für Waren und Dienstleistungen verwendet und diene auch dazu, Waren und Dienstleistungen entsprechend zu bewerben. Dies gelte insbesondere in Bezug auf die von der Zurückweisung erfassten

Waren und Dienstleistungen. Damit sei die angemeldete Bezeichnung insoweit

nicht geeignet, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen.

Die Eintragung des Begriffs „Eltern“ gebe dem Anmelder abgesehen davon, dass

Voreintragungen ohnehin kein Recht auf Eintragung begründeten, auch deshalb

keinen Anspruch auf die Eintragung seiner Marke, da diese Bezeichnung ausschließlich aufgrund Verkehrsdurchsetzung für Zeitschriften eingetragen worden

sei. Die Markenstelle hat dem Anmelder über eine Internetrecherche ermittelte,

speziell an Großeltern gerichtete Angebote in den Bereichen Ausbildung und Erziehung übermittelt.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Im Beschwerdeverfahren hat er sich in der Sache bisher nicht geäußert. Im Verfahren

vor der Markenstelle hat er geltend gemacht, dass für die Eintragung einer Bezeichnung als Marke jede noch so geringe Unterscheidungskraft ausreiche. Dies

gelte insbesondere im Zeitschriften- und Zeitungssektor. Hier sei die Leserschaft

daran gewöhnt, bereits aufgrund kleiner Unterschiede auf die unterschiedliche

Herkunft der Waren zu schließen. Schließlich verweist der Anmelder auf eine Reihe seiner Meinung nach vergleichbarer Voreintragungen.

Der Anmelder beantragt (sinngemäß),

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben, soweit darin die Anmeldung zurückgewiesen wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Anmelders ist zulässig, in der Sache jedoch nur in Bezug auf

die Ware „Druckregletten“ begründet. Im Übrigen hat die Markenstelle zu Recht

angenommen, dass die angemeldete Marke im Umfang der Zurückweisung nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen ist.

Unterscheidungskraft in diesem Sinne ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen

anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion der Marke

besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr.; EuGH GRUR 2006, 229, 230 [Nr. 27 ff.]

- BioID; BGH GRUR 2003, 1050

- Cityservice; GRUR 2006, 850, 854

- FUSSBALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft kommt zunächst solchen Bezeichnungen zu, die einen beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in

Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es

keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel

versteht (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418

- BerlinCard). Darüber hinaus fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft auch

solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware

oder Dienstleistung zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu der betreffenden Ware oder Dienstleistung hergestellt wird

(BGH GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 1998, 465, 468

- BONUS). Die Eignung, Produkte ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, kommt

schließlich auch solchen Angaben nicht zu, die aus gebräuchlichen Wörtern oder

Wendungen der deutschen Sprache bestehen, die etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien stets nur als solche und

nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2006, 850, 854

– FUSSBALL WM 2006; GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHÖN; GRUR 2001,

1043, 1044 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Dabei darf die Prüfung, ob das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft vorhanden ist, nicht auf ein Mindestmaß

beschränkt werden, sondern muss streng und vollständig sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu vermeiden (EuGH 2003, 604, 607 [Nr. 57 - 59]

- Libertel; GRUR 2004, 674, 680 [Nr. 123 - 125] - Postkantoor; GRUR 2004, 1027,

1030 [Nr. 45] - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Nach diesen Grundsätzen kann der angemeldeten Marke die erforderliche Unterscheidungskraft im Umfang der Zurückweisung nicht zuerkannt werden.

1. Soweit die angemeldete Marke für die Dienstleistungen

„Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Entwicklung von Werbe- und Marketingkonzepten sowie

Werbung und Marketing für Fernsehwerbung; Herausgabe von

Werbetexten; Mannequindienste für Werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Marketing (Absatzforschung); Marketing auch in

digitalen Netzen; Marktforschung; Meinungsforschung; Merchandising; Nachforschung in Computerdateien (für Dritte); Nachforschung in Geschäftsangelegenheiten; Öffentlichkeitsarbeit (Public

Relations); Online Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation

von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Plakatanschlagwerbung; Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen; Rundfunkwerbung; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Sponsoring in Form

von Werbung; Telemarketing; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken; Verbraucherberatung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verkaufsförderung (Sales promotion) (für Dritte); Vermittlung von Werbe- und Förderverträgen für

Dritte; Vermittlung von Zeitungsabonnements (für Dritte); Versandwerbung; Versenden von Werbesendungen; Verteilen von Werbemitteln; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen,

Warenproben); Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren-

und Dienstleistungspräsentationen; Werbung, Werbung durch

Werbeschriften, Werbung im Internet für Dritte“

bestimmt ist, umschreibt die angemeldete Bezeichnung lediglich die Ausrichtung dieser Dienstleistungen. In Bezug auf die Dienstleistungen auf dem Gebiet der Marktforschung besagt die angemeldete Bezeichnung nichts anderes,

als dass Gegenstand der betreffenden Untersuchungen der sich möglicherweise in Bezug auf Großeltern auftuende Markt ist. Auch hinsichtlich der im

Bereich Werbung angesiedelten Dienstleistungen weist das Markenwort lediglich darauf hin, dass diese so ausgestaltet sind, dass sich Großeltern davon

angesprochen fühlen und als Kunden gewonnen werden können. Entsprechendes gilt für die mit der Marktforschung und der Werbung zusammenhängenden Marketingdienstleistungen. Auch insoweit weist die Bezeichnung

„Großeltern“ nur auf die Art der zu erschließenden Klientel hin. Ein solches

Verständnis liegt deshalb nahe, weil die Werbung angesichts der zunehmenden Alterung der Gesellschaft erkennbar dazu übergeht, gezielt die ältere

- häufig auch zahlungskräftige - Generation anzusprechen. So werden Produkte und Dienstleistungen aller Art für die sog. Generation 50plus angepriesen

und auch in entsprechender Form, beispielsweise mit dem Einsatz älterer Models, präsentiert. Dass hierbei speziell auch Großeltern als eine besondere

Zielgruppe in Betracht kommen, belegen nicht zuletzt die von der Markenstelle

ermittelten Angebote. Die Annahme, dass der Verkehr die so gekennzeichneten Dienstleistungen einem bestimmten Anbieter zuordnet, liegt daher ersichtlich fern.

2. In Bezug auf die Dienstleistungen

„Betrieb eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht); Coaching;

Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Durchführung von pädagogischen Prüfungen; Durchführung von Spielen im Internet; Erziehung auf Akademien; Erziehung und Unterricht; Fernkurse; Fernsehunterhaltung; Fernunterricht; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Organisation und Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Organisation und

Veranstaltung von Symposien; Produktion von Shows; religiöse

Erziehung; Rundfunkunterhaltung; Unterhaltung; Veranstaltung

und Durchführung von Seminaren; Veranstaltung und Durchführung von Workshops (Ausbildung); Veranstaltung und Leitung von

Kolloquien; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder

Unterrichtszwecke; Veranstaltung von Bällen; Veranstaltung von

Unterhaltungsshows (Künstleragenturen); Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung unter Unterhaltung); Zusammenstellung von

Fernsehprogrammen und Rundfunkprogrammen“

umschreibt die angemeldete Bezeichnung lediglich die angesprochene Zielgruppe „Großeltern“. Eine derartige glatte Beschreibung der potentiellen Abnehmerkreise ist nicht geeignet, die so gekennzeichneten Dienstleistungen

nach ihrer betrieblichen Herkunft unterscheidbar zu machen (vgl. hierzu BGH

GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder; BPatG GRUR 2007, 324, 326 - Kinder

(schwarz - rot)). In Bezug auf Ausbildungs- und Erziehungsdienstleistungen hat

bereits die Markenstelle zutreffend darauf hingewiesen, dass es hier speziell

an Großeltern gerichtete Angebote gibt, in denen diese in einer Art Großelternschule lernen können, sich im Familienverband mit der Übernahme von Betreuungs- und Erziehungsaufgaben einzubringen. Aber auch bei den über diesen Bereich hinausgehenden Ausbildungsdienstleistungen ist es mit Rücksicht

auf die unterschiedlichen Vorkenntnisse und Fähigkeiten üblich, dass diese auf

bestimmte Ziel- und Altersgruppen zugeschnitten werden. Entsprechendes gilt

für Dienstleistungen auf dem Unterhaltungssektor. Die Altersgruppe spielt bei

den Interessen und Vorlieben in diesem Bereich eine nicht unerhebliche Rolle.

Dementsprechend ist auch denkbar, dass Ausbildungs- und Unterhaltungsdienstleistungen so ausgerichtet sind, dass sie insbesondere Großeltern ansprechen. Dass die angemeldete Marke insoweit keinen individuellen betrieblichen Herkunftshinweis darstellen kann, liegt auf der Hand.

3. Ebenso steht der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die

Waren

„Almanache; Comic-Hefte; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Fotogravuren; Gesangbücher; Glückwunschkarten; grafische Darstellungen; grafische Reproduktionen; Kataloge; Magazine (Zeitschriften); Postkarten; Prospekte; Schriften (Veröffentlichungen);

Veröffentlichungen (Schriften); Zeitschriften; Zeitschriften (Magazine); Zeitungen“

das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen. Die genannten medialen Produkte sind solche, die neben ihrem Charakter als handelbare Güter auch einen bezeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen

oder aufweisen können. Insoweit ist - unbeschadet eines etwaigen Werktitelschutzes nach § 5 Abs. 3 MarkenG, für den geringere Anforderungen gelten -

die markenrechtliche Unterscheidungskraft auch dann zu verneinen, wenn die

betreffende Bezeichnung nach Art eines Sachtitels geeignet ist, diesen (möglichen) gedanklichen Inhalt der Waren und Dienstleistungen zu beschreiben

(vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042

- REICH UND SCHOEN; 1043 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; GRUR 2002,

1070 - Bar jeder Vernunft; GRUR 2003, 342 - Winnetou). So können sich Zeitschriften, Magazine und sonstige Druckereierzeugnisse speziell an Großeltern

richten und Themen und Fragen behandeln, die insbesondere für Großeltern

von Interesse sind. Denkbar ist aber auch, dass sich die medialen Produkte inhaltlich mit dem Thema Großeltern befassen. So können beispielsweise Almanache und Fotografien Darstellungen von Großeltern wiedergeben.

Dabei ist die Unterscheidungskraft einer als Sachtitel geeigneten Bezeichnung

nicht nur hinsichtlich der Werke als solcher zu verneinen, sondern auch in Bezug auf die Dienstleistungen, die auf die Produktion dieser Werke gerichtet

sind. Auch insoweit wird der Verkehr die Bezeichnung „Großeltern“ lediglich als

Beschreibung des Inhalts der Produktion und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis ansehen (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt;

GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHOEN; 1043 - Gute Zeiten - Schlechte

Zeiten; GRUR 2002, 1070 - Bar jeder Vernunft; GRUR 2003, 342 - Winnetou).

Somit ist die angemeldete Marke auch von der Eintragung ausgeschlossen,

soweit sie für die Dienstleistungen

„Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Desktop-Publishing (Erstellen von Publikationen mit dem

Computer); Dienstleistungen eines Verlages

(ausgenommen

Druckarbeiten); Dienstleistungen eines Zeitungsreporters; digitaler

Bilderdienst; Erstellen von Bildreportagen; Fotografieren; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Herausgabe von

Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch

im Internet; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Online Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften“

bestimmt ist.

Der Anmelder kann insoweit nicht mit Erfolg geltend machen, dass insbesondere bei Zeitungen und Zeitschriften nur geringe Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen seien, weil der Verkehr hier daran gewöhnt sei, bereits aufgrund geringer Abweichungen auf die unterschiedliche Herkunft zu

schließen. Nur für den Schutz einer Bezeichnung als Werktitel im Sinne des

§ 5 Abs. 3 MarkenG gelten geringere Anforderungen, die unter Umständen

auch durch lediglich inhaltlich oder räumlich konkretisierte Gattungsbegriffe erfüllt sein können (Hacker, in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 5

Rn. 83). Für die markenrechtliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG reicht es dagegen nicht aus, wenn das Zeichen die entsprechend gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen nur nach ihrer Bestimmung unterscheidbar macht. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass das Zeichen eine

Unterscheidung der so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen nach

ihrer betrieblichen Herkunft ermöglicht (Ströbele, in: Ströbele/Hacker, a. a. O.,

§ 8 Rn. 38). Diese Voraussetzung erfüllt die Bezeichnung „Großeltern“ in Bezug auf die hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen aber indessen

nicht.

4. Aus der Schutzgewährung für andere, nach seiner Ansicht vergleichbare Marken kann der Anmelder keinen Anspruch auf Eintragung ableiten. Voreintragungen führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des

Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die

Eintragung zu befinden haben. Denn die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar (EuGH,

GRUR 2004, 674 [Nr. 43, 44] - Postkantoor; GRUR 2004, 428 [Nr. 63] - Henkel; BPatG GRUR 2007, 333, 335 ff. - Papaya; MarkenR 2007, 178, 180 ff.

- CASHFLOW).

5. Eine andere Beurteilung ist lediglich für die Ware „Druckregletten“ angezeigt.

Insoweit steht der Eintragung des angemeldeten Zeichens weder das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG noch der Ausschlussgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Mit

dem Begriff „Druckregletten“ werden die Bleistreifen für den Zeilendurchschuss

bezeichnet (Duden - Fremdwörterbuch, 9. Aufl. 2007 [CD-ROM], Stichwort:

Reglette). Insoweit kommt der Begriff „Großeltern“ weder als Bezeichnung der

Zielgruppe noch als Inhaltsangabe oder sonstige Merkmale der Ware beschreibende Angabe in Betracht. Mangels eines im Vordergrund stehenden beschreibenden oder werbemäßigen Sinngehalts kann der angemeldeten Marke insoweit auch nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. In diesem

Umfang konnten die angefochtenen Beschlüsse daher keinen Bestand haben.

Hacker

Viereck

Kober-Dehm

Hu