BPatG Beschluss vom 02.04.2008 – 28 W (pat) 151/07

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 151/07 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 398 56 409.4

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 2. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel,

der Richterin Werner und des Richters Schell 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Patent-

und Markenamtes – Markenstelle für Klasse 10 – vom 23. Januar 2007 aufgehoben, soweit die Anmeldung darin für die Waren

„chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, insbesondere

Aphrodisiaka, Gleitöle, Gleitcremes, Kontrazeptiva als Cremes

und Zäpfchen, Massageöle, Orgasmus-Cremes, Vaseline für

medizinische Zwecke; Leder und Lederimitationen sowie Waren

daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Peitschen; Kinnriemen aus

Leder, Ledergurte, Lederschnüre, Maulkörbe; Bekleidungsstücke,

Schuhwaren, Kopfbedeckungen"

zurückgewiesen wurde.

G r ü n d e

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortmarke

DILDOKING.

Mit der Anmeldung wurde ursprünglich die Eintragung der Marke für die

nachfolgenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5, 6, 9, 16, 18, 25, 28,

35 und 38

„Seifen, einschließlich desodorierender und desinfizierender Seifen, Seifen gegen Fußschweiß und medizinische Seifen; Parfümeriewaren, ästhetische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Abschminkmittel, Ambra, Antitranspirantien, pflanzliche Aromastoffe, ätherische Essenzen, ätherische Öle, kosmetische Bartfärbemittel, Bartwichse, Bleichcreme für die Haut,

Lederbleichmittel, kosmetische Hautcreme, kosmetische Hautpflegemittel, Deodorants für den persönlichen Gebrauch, Detergentien, außer zur Verwendung in Herstellungsverfahren und für

medizinische Zwecke, Eau de Javel, Enthaarungsmittel, Enthaarungswachs, Farbstoffe für die Kosmetik, Fette für kosmetische Zwecke, Geraniol, Hautschutzmittel, Lederkonservierungsmittel, Kosmetika, gefüllte Kosmetiknecessaires, Kosmetikstifte,

künstliche Nägel, künstliche Wimpern, Nagellack, Lotionen für

kosmetische Zwecke, Make-up, Moschus, Öle für Körper- und

Schönheitspflege, Parfümerieöle, Parfümeriewaren, Parfums, Reinigungsmilch für Körper- und Schönheitspflege, Schlankheitspräparate, kosmetische Schminke, Schminkmittel, Schminkpuder,

Schönheitsmasken;

pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate und chemische

Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, insbesondere Aphrodisiaka, Gleitöle, Gleitcremes, Kontrazeptiva als Cremes und

Zäpfchen, Massageöle, Orgasmus-Cremes, Vaseline für medizinische Zwecke, Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke;

Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Waren aus Metall, soweit in

Klasse 6 enthalten; Hebeschlingen, aus Metall, für Lasten, Kabelklemmen aus Metall, nicht elektrische Kabelverbindungen aus

Metall, Metallketten, Kettenverbindungsstücke, Klemmbacken

(Kleineisenwaren), Kabelklemmen aus Metall, Metallringe, Schlösser aus Metall (ausgenommen elektrische), Schlüssel, Schlüssel

aus Metall zum Aufziehen, Schlüsselringe aus Metall, Schnallen

aus unedlen Metallen, Schnappschlösser, Spannbügel, Stahlkugeln, Vorhängeschlösser, Zwingen, Stockzwingen aus Metall;

Magnetaufzeichnungsträger; bespielte maschinenlesbare Datenträger aller Art, insbesondere Schallplatten, Magnetdatenträger,

optische Datenträger, Videobänder, Videospiele als Zusatzgeräte

für Fernsehapparate, Videokassetten, Videospielkassetten, Videoplatten, CDs, DVDs; belichtete kinematografische Filme; Mauspads;

hygienische Gummiwaren, soweit in Klasse 10 enthalten; Kondome, erotisierende Artikel zur unmittelbaren Anwendung am

Körper für die sexuelle Stimulans, soweit in Klasse 10 enthalten,

insbesondere Massagegeräte, Vibratoren, Nachbildungen von

menschlichen Körperteilen und Geschlechtsorganen, Liebeskugeln, Penisringe;

Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit

in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Lehr-

und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Bilder, Bücher,

Kalender, Postkarten, Prospekte, Zeitschriften, Zeitungen,

Schreibunterlagen, Schreibwaren;

Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in

Klasse 18 enthalten; Peitschen; Kinnriemen aus Leder, Ledergurte, Lederschnüre, Maulkörbe;

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28

enthalten; Attrappen, Puppen, Schaukeln, Spielkarten;

Home-Shopping-Dienste, nämlich die elektronische Entgegennahme und Abwicklung von Warenbestellungen im Internet oder in

anderen Kommunikationsnetzen;

Telekommunikation, insbesondere Dienstleistungen eines Online-

Anbieters, nämlich Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites

Computernetzwerk“

beantragt.

Die Markenstelle für Klasse 10 hat die Anmeldung teilweise für die Waren und

Dienstleistungen

„chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, insbesondere

Aphrodisiaka, Gleitöle, Gleitcremes, Kontrazeptiva als Cremes

und Zäpfchen, Massageöle, Orgasmus-Cremes, Vaseline für medizinische Zwecke; Magnetaufzeichnungsträger; bespielte maschinenlesbare Datenträger aller Art, insbesondere Schallplatten,

Magnetdatenträger, optische Datenträger, Videobänder, Videospiele als Zusatzgeräte für Fernsehapparate, Videokassetten,

Videospielkassetten, Videoplatten, CDs, DVDs; belichtete kinematografische Filme; hygienische Gummiwaren, soweit in Klasse 10 enthalten; Kondome, erotisierende Artikel zur unmittelbaren

Anwendung am Körper für die sexuelle Stimulans, soweit in

Klasse 10 enthalten, insbesondere Massagegeräte, Vibratoren,

Nachbildungen von menschlichen Körperteilen und Geschlechtsorganen, Liebeskugeln, Penisringe; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Bilder, Bücher, Kalender, Postkarten, Prospekte, Zeitschriften, Zeitungen, Leder und Lederimitationen sowie Waren

daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Peitschen; Kinnriemen aus

Leder, Ledergurte, Lederschnüre, Maulkörbe; Bekleidungsstücke,

Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

Spiele, Spielzeug; Attrappen, Puppen; Home-Shopping-Dienste,

nämlich die elektronische Entgegennahme und Abwicklung von

Warenbestellungen im Internet oder in anderen Kommunikationsnetzen; Telekommunikation, insbesondere Dienstleistungen

eines Online-Anbieters, nämlich Bereitstellen des Zugriffs auf ein

weltweites Computernetzwerk“

wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung wurde

ausgeführt, die beanspruchte Marke erschöpfe sich im Hinblick auf diese Waren

und Dienstleistungen in einem beschreibenden Hinweis auf Erotikbedarf und damit

auf Art und Angebot der fraglichen Waren bzw. Inhalt der Dienstleistungen.

Gegen diesen Beschluss hat der Anmelder Beschwerde eingelegt, soweit die

Anmeldung darin über die Waren der Klasse 10 hinaus zurückgewiesen wurde.

Nicht von der Hand zu weisen sei die Wertung der Markenstelle zwar insoweit, als

ein beschreibender Zusammenhang zwischen der Marke und den beanspruchten

Waren der Klasse 10 angenommen und die erforderliche Unterscheidungskraft

deshalb verneint werde. Dies gelte jedoch keineswegs für die übrigen Waren und

Dienstleistungen, zu denen die angemeldete Marke keinerlei beschreibenden

Bezug aufweise. Ihr könne deshalb weder die erforderliche Unterscheidungskraft

abgesprochen werden, noch sei ein Freihaltungsbedürfnis an ihrer uneingeschränkten Verwendbarkeit gegeben.

Nach einem Zwischenbescheid des Senats wurde die Anmeldung für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28, 35 und 38

zurückgenommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der angemeldeten Marke stehen nach

der Einschränkung des beanspruchten Warenverzeichnisses keine absoluten

Schutzhindernisse mehr entgegen.

So kommt dem Wortelement „DILDO“, als allgemein gebräuchlichem Begriff für

ein Penis-Analogon (vgl. Duden - Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim 2006 [CD-ROM], zum Stichwort „Dildo → Gode|mi|ché“) kein über diese

Bedeutung hinausgehender Aussagegehalt zu. Insbesondere kann der genannte

Begriff nicht im Sinne eines allgemeinen Hinweises auf „Erotik“ bzw. „Erotikbedarf“

angesehen werden. Selbst wenn man die Marke aufgrund ihres ersten Wortbestandteils als so genanntes sprechendes Zeichen werten wollte, mit dem für die

angesprochenen Verkehrskreise in suggestiver Weise angedeutet werde, dass es

sich bei den beschwerdegegenständlichen Waren um „Sexspielzeug“ handle,

könnte dem Markenwort die erforderliche Unterscheidungskraft unter diesem

Gesichtspunkt nicht abgesprochen werden

(vgl. hierzu etwa BPatG

25 W (pat) 209/01 - VIRTUAL PLANET, veröffentlicht auf PAVIS PROMA CD-

ROM). Dies deshalb nicht, weil für diese Schlussfolgerung mehrere zielgerichtete,

gedankliche Zwischenschritte erforderlich wären und eine derartige analysierende

Betrachtungsweise dem markenrechtlichen Prüfungsverfahren nicht zugrunde

gelegt werden darf (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8

Rdn. 54, 55, 90).

Dem Markenwort „DILDOKING“ kann

für die nun noch verfahrensgegenständlichen Waren weder ein

im Vordergrund stehender beschreibender

Begriffsinhalt zugeordnet werden, noch handelt es sich bei ihm um einen

gebräuchlichen Begriff der deutschen Sprache, der vom Verkehr stets nur als

solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. Vielmehr ist nach

den Feststellungen des Senats davon auszugehen, dass die Marke über die

erforderliche Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion verfügt und ihrer

Eintragung das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8

Abs. 2 Nr. 1 somit nicht entgegensteht.

Da die angemeldete Marke mangels beschreibendem Produktbezug nicht

geeignet ist, als beschreibende Sachangabe für die fraglichen Waren dienen zu

können, kann auch ein schutzwürdiges Allgemeininteresse an ihrer freien Verwendung i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden (vgl. hierzu

Ströbele, a. a. O., § 8 Rdn. 196).

Unter Berücksichtigung des Eintragungsanspruchs des Anmelders nach § 33

Abs. 2 MarkenG war der angefochtene Beschluss daher in dem im Tenor

genannten Umfang aufzuheben.

Stoppel

Werner

Schell

Me