Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 09.04.2008 – 26 W (pat) 114/06
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 114/06 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
betreffend die Marke 302 02 595
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 9. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann
sowie die Richterin Kopacek und den Richter Reker
beschlossen:
Die Beschwerde und der Kostenantrag der Widersprechenden
werden zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke 302 02 595
BIERLINIE
für die Waren und Dienstleistungen
„32: Biere;
39: Transport;
43: Verpflegung“
ist Widerspruch erhoben worden aus der in der Bundesrepublik Deutschland für
die Waren
„boissons alcooliques (a
l’exception des bieres) y compris
melanges de boissons alcooliques“
geschützten prioritätsälteren IR-Marke 573 111 A
LINIE.
Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen, weil zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Zur Begründung hat sie ausgeführt,
für die Prüfung der Verwechslungsgefahr sei auf Seiten der Widerspruchsmarke
ausschließlich von der Ware „Aquavit“ auszugehen, für die die Widersprechende
auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin die Benutzung
ihrer Marke glaubhaft gemacht habe. Zwischen dieser Ware und den Waren und
Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke eingetragen sei, bestehe nur eine
entfernte Ähnlichkeit, weil Spirituosenhersteller üblicherweise weder Biere erzeugten und auch nicht auf dem Verpflegungs- und Transportsektor tätig seien.
Vor diesem Hintergrund seien die Marken ausreichend unterschiedlich. Es seien
keine Gründe dafür ersichtlich, warum der Verkehr die angegriffene, aus einem
einzelnen Wort bestehende Marke auf deren Bestandteil „LINIE“ reduzieren sollte.
Eine Prägung der angegriffenen Marke durch diesen Markenbestandteil komme
schon deshalb nicht in Betracht, weil der Begriff „LINIE“ beschreibend und kennzeichnungsschwach sei. Zudem stelle die angegriffene Marke einen Gesamtbegriff
dar. Auch für die Gefahr einer gedanklichen Verbindung der Marken lägen keine
ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vor. Die Widersprechende habe weder eine Serienmarkenbildung behauptet noch weise sei die kennzeichnungsschwache Widerspruchsmarke als Stammbestandteil geeignet.
Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie hat weitere
Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke für Aquavit vorgelegt und vertritt die Ansicht, zwischen den beiderseitigen Waren und Dienstleistungen bestehe eine große Ähnlichkeit. Aquavit und Bier würden nicht nur in
den denselben Läden, Restaurants und Bars angeboten, sondern auch miteinander konsumiert. Bei der Dienstleistung „Transport“ handele es sich um eine begleitende Dienstleistung von Spirituosen, weil diese auch transportiert werden
müssten. Die Widerspruchsmarke weise für Aquavit eine in Folge langjähriger und
umfangreicher Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft auf. Die Widerspruchsmarke sei intensiv beworben worden. Ihre Bekanntheit habe bei einer gestützten Befragung im Jahre 2001 bei 46% gelegen. Vor diesem Hintergrund bestehe zwischen den Marken bereits eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Der
Bestandteil „BIER“ der Widerspruchsmarke besitze keinerlei Kennzeichnungskraft,
weil er diese Ware glatt beschreibe. Hingegen sei der Begriff „LINIE“ für Bier nicht
beschreibend, weshalb er innerhalb der angegriffenen Marke eine selbständig
kennzeichnende Stellung innehabe. Es bestehe zudem die Gefahr, dass die Marken gedanklich in Verbindung gebracht würden, weil der Verkehr annehmen
werde, dass es sich bei einem mit „BIERLINIE“ bezeichneten Produkt um ein
weiteres „LINIE“-Produkt handele.
Die Widersprechende beantragt,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und
wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke
anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und der Widersprechenden die
Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
Sie ist der Ansicht, es fehle bereits an einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke, weil die Widersprechende nicht die eingetragene Marke als solche, sondern nur eine kombinierte Wort-Bild-Marke benutzt habe, die neben dem
Wort „LINIE“ eine Vielzahl weiterer Wort- und Bildelemente enthalte. Für alkoholische Mischgetränke sei eine Glaubhaftmachung der Benutzung nicht erfolgt, weshalb diese bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr keine Rolle spielen
könne. Die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen wiesen keine bzw. allenfalls eine sehr geringe Ähnlichkeit auf. Der Begriff „LINIE“ in Alleinstellung weise
auch für Aquavit keine gesteigerte Kennzeichnungskraft auf, weil die Widersprechende diesen immer nur mit dem Zusatz „AQUAVIT“ benutzt habe. Eine erhöhte
Kennzeichnungskraft könne deshalb allenfalls der Gesamtbezeichnung „LINIE
AQUAVIT“ zukommen. Auch die Marken seien klanglich, schriftbildlich und begrifflich ausreichend unter-schiedlich. Es bestehe kein Anlass für eine zergliedernde
Betrachtungsweise der angegriffenen Marke. Zudem sei der Begriff „LINIE“ kennzeichnungsschwach und deshalb nicht geeignet, die angegriffene Marke selbständig zu kennzeichnen. Deswegen bestehe auch nicht die Gefahr einer gedanklichen Verbindung der Marken, zumal auch nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden könne.
Der Antrag, der Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, müsse Erfolg haben, weil es ersichtlich an einer Ähnlichkeit der Marken
und der Waren und Dienstleistungen fehle. Die im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke aufgeführte Ware „Biere“ sei im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke ausdrücklich ausgenommen. Die Rechtsverfolgung der Widersprechenden sei willkürlich, weil sie versuche, auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens den Schutzbereich ihrer Marke willkürlich auf den Bereich der „Biere“ zu erweitern. Es fehle auch an einer Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke für diese Ware.
II
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als unbegründet.
Zwischen den beiderseitigen Marken besteht, wie die Markenstelle zutreffend
Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer
Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich
der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht
kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken,
der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer
Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der
Waren und Dienstleistungen oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke
ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2005, 513,
514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 861 - Malteserkreuz; GRUR 2007,
235 ff. - Goldhase).
Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr zwischen
den beiderseitigen Marken zu verneinen.
Entgegen der Ansicht der Widersprechenden besteht zwischen der Ware „Aquavit“, für die die Widerspruchsmarke ausschließlich benutzt worden ist, und der
Ware „Biere“, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, keine große, sondern
allenfalls eine mittlere Ähnlichkeit. Zwar handelt es sich bei beiden Waren um alkoholische Getränke. Ihr Alkoholgehalt ist jedoch sehr unterschiedlich hoch. Auch
wenn sie in einigen Regionen Deutschlands häufiger miteinander konsumiert werden, so bestehen jedoch erhebliche, dem Durchschnittsverbraucher dieser Waren
allgemein geläufige Unterschiede in der Art und Beschaffenheit, den Herstellungsverfahren „Brennen“ bzw. „Brauen“ und - nicht zuletzt dadurch bedingt - den regelmäßigen Herstellungsstätten. Auch beim Angebot in Getränke- und Supermärkten finden sich die beiden maßgeblichen Waren regelmäßig in unterschiedlichen Angebotsbereichen und gruppenmäßig voneinander getrennt wieder.
An dieser Sach- und Rechtslage ändert sich auch dann nichts, wenn bei der Ähnlichkeitsprüfung nach den insoweit einschlägigen Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1990, 39, 40 f. - Taurus; GRUR 2002, 59,
62 f. - ISCO) und des Bundespatentgerichts
(GRUR 2004, 954, 955 f. -
CYRANETTEN/Circanetten) zu Gunsten der Widersprechenden von einer
rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke die Warengruppe „Spirituosen“ ausgegangen wird, der Aquavit zuzurechnen ist, weil insoweit die gleichen
tatsächlichen Verhältnisse bei den regelmäßigen Herstellungs- und Angebotsstätten vorzufinden sind. Für einen Rückgriff auf den eingetragenen, weiten Oberbegriff „alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“, der u. a. auch Weine,
Sekte und alkoholische Mischgetränke umfasst, besteht dagegen bei der behaupteten Benutzung der Widerspruchsmarke für eine einzelne Spirituose im
Rahmen der allgemein anerkannten erweiterten Minimallösung
(BGH
a. a. O. - ISCO) kein Raum.
Auch die Dienstleistung „Verpflegung“ weist mit der Ware „Aquavit“ eine allenfalls
mittlere Ähnlichkeit auf. Insoweit ist von Bedeutung, dass es einerseits zwar gelegentlich Verpflegungsbetriebe gibt, die - i. d. R. historisch bedingte - Brennrechte
besitzen und die zugleich Verpflegungsdienstleistungen erbringen und selbstgebrannte Spirituosen veräußern. In der Regel sind die Angebots- und Vertriebsstätten von Verpflegungsdienstleistungen und die Herstellungs- und Verkaufsstätten von Spirituosen allerdings nicht dieselben, was auch der normal informierte
Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren und Dienstleistungen weiß, sodass insoweit kein Anlass dafür gegeben ist, von einer mehr als durchschnittlichen
Ähnlichkeit auszugehen.
Zwischen der Dienstleistung „Transport“ und der Ware „Aquavit“ besteht entgegen
der Ansicht der Widersprechenden keine Ähnlichkeit i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, weil Unternehmen, die Aquavit herstellen und vertreiben, im Verkehr regelmäßig nicht als Anbieter von Transportdienstleistungen für Dritte in Erscheinung
treten und umgekehrt. Dass derartige Produkte - meist von beauftragten Transportunternehmen - zu den Verkaufsstätten transportiert werden müssen, vermag
eine Ähnlichkeit nicht zu begründen. Deshalb kann der Widerspruch, soweit er
sich gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für diese Dienstleistung wendet, schon wegen der fehlenden Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen keinen Erfolg haben.
Ausgehend von einer mittleren Ähnlichkeit der Ware „Biere“ und der Dienstleistung
„Verpflegung“ mit der als benutzt unterstellten Ware „Aquavit“ kann der Widerspruch - und damit auch die Beschwerde der Widersprechenden - auch in Bezug
auf diese Waren und Dienstleistungen selbst dann keinen Erfolg haben, wenn zu
Gunsten der Widersprechenden - trotz des entsprechenden Bestreitens der Markeninhaberin - unterstellt wird, dass die Widerspruchsmarke in Folge ihrer langjährigen und umfangreichen Benutzung im Inland über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt; denn die Unterschiede der Marken sind auch bei dieser Ausgangslage in jeder Hinsicht ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr in jeder
Richtung ausschließen zu können.
Die beiderseitigen Marken unterscheiden sich insgesamt auf Grund des am Anfang der angegriffenen Marke stehenden Wortbestandteils „BIER“ sowohl klanglich und schriftbildlich als auch begrifflich deutlich voneinander. Es erscheint insbesondere auch auf Grund des von der Widerspruchsmarke deutlich verschiedenen Begriffsgehaltes der angegriffenen Marke als ausgeschlossen, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die eine Marke für die andere halten und somit unmittelbar verwechseln wird. Auch für eine Aufspaltung des einzelnen Wortes „BIERLINIE“ und eine
Vernachlässigung des für die Ware „Biere“ an sich beschreibenden Bestandteils
„BIER“ hat der Verbraucher bei dem einheitlichen Gesamtbegriff „BIERLINIE“, der
in Bezug auf Biere geeignet ist, eine Serie von Bieren eines Herstellers zu bezeichnen, keine Veranlassung.
Dass es sich bei der angegriffenen Marke um einen Gesamtbegriff mit der vorstehend dargestellten Bedeutung handelt, führt jedenfalls dann, wenn wie im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen ist, dass die Widersprechende ihrerseits über
eine Serie von vergleichbar gebildeten „LINIE“-Marken verfügt und im Verkehr benutzt hat, für den Durchschnittsverbraucher auch von der Vorstellung weg, es
handele sich bei den beiderseitigen, als unterschiedlich erkannten Marken um solche desselben Unternehmens oder um Marken von wirtschaftlich oder organisatorisch mit einander verbundenen Unternehmen. Die Beschwerde der Widersprechenden kann deshalb bereits wegen nicht bestehender Verwechslungsgefahr
keinen Erfolg haben. Auf die Frage, ob die von der Widersprechenden vorgelegten
Unterlagen geeignet sind, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1, 26 MarkenG glaubhaft zu machen, kommt es bei dieser Sach- und Rechtslage nicht an.
Auch dem Antrag der Markeninhaberin, der Widersprechenden die Kosten des
Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, muss der Erfolg versagt bleiben.
Gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG trägt in einem markenrechtlichen Widerspruchsverfahren grundsätzlich jeder Beteiligte die erwachsenen Kosten selbst.
Zwar kann das Gericht einem Verfahrensbeteiligten die Verfahrenskosten auferlegen, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG). Für eine solche Kostenauferlegung bedarf es jedoch stets besonderer Umstände, die im Allgemeinen nur dann gegeben sind, wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach
anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten aussichtslosen oder kaum Aussicht auf
Erfolg versprechenden Situation sein Interesse an dem Erhalt oder dem Erlöschen
des Markenschutzes durchzusetzen versucht
(st. Rspr.; vgl. z. B. BPatG
Mitt. 1977, 73, 74).
Das Verhalten eines Widersprechenden gibt vor allem dann Anlass für eine
Kostenauferlegung, wenn es ersichtlich an jeder Ähnlichkeit der beiderseitigen
Marken bzw. der Waren und Dienstleistungen fehlt, für die sie eingetragen sind,
oder wenn eine bestrittene Benutzung nicht glaubhaft gemacht und der Widerspruch dennoch weiterverfolgt wird (BPatGE 23, 224, 227; BPatG GRUR 1996,
981, 982 - ESTAVITAL).
Im vorliegenden Fall fehlt es nicht ersichtlich völlig an einer Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen, wie den obigen Ausführungen des Senats
zur Frage der Ware- und Dienstleistungsähnlichkeit zu entnehmen ist. Obgleich
der Widerspruch aus den dargestellten Gründen keinen Erfolg haben kann, liegt
auch noch kein Fall einer ersichtlich fehlenden Markenähnlichkeit vor, weil die
Frage der unmittelbaren und mittelbaren Verwechslungsgefahr angesichts des
rein beschreibenden Charakters des Wortbestandteils „BIER“ der angegriffenen
Marke und der von der Widersprechenden unter substantiierter Darlegung von
Zahlen behaupteten erhöhten Kennzeichnungskraft einer erneuten Prüfung durch
den Senat zugänglich gemacht werden durfte, ohne damit gegen die prozessuale
Sorgfalt zu verstoßen. Da auch im übrigen keine Sorgfaltspflichtverstöße feststellbar sind, muss es bei der durch § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG für den Regelfall bestimmten eigenen Kostentragung verbleiben.
Dr. Fuchs-Wissemann
Richterin Kopacek hat
Reker
Urlaub und kann daher
nicht unterschreiben.
Dr. Fuchs-Wissemann
Bb