Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 09.06.2008 – 26 W (pat) 155/05
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
9. Juni 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
…
betreffend die Marke 399 15 210
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin
Kopacek
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke 399 15 210
für die Waren
„25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;
32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere
alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Biere; Energy-Drinks;
33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere
Wein, Sekt, Spirituosen und Liköre“
ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren der Klasse 32
„Biere, Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Limonaden, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte,
Fruchtnektare, Fruchtsaftgetränke; Moste (ungegoren); Sirupe und
andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholfreie
Gemüsetrunke, alkoholfreie Gemüsesäfte als Getränke“
eingetragenen Marke 395 10 447
Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es fehle zum
einen an einer Glaubhaftmachung der gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zulässiger Weise bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke. Die von der Widersprechenden eidesstattlich versicherten Umsätze seien nicht nach den Waren, für
die die Widerspruchsmarke eingetragen ist, aufgeschlüsselt, so dass eine Zuordnung der angegebenen Gesamtumsätze zu den Waren und damit eine
Feststellung, für welche dieser Waren die Widerspruchsmarke rechtserhaltend
benutzt wurde, nicht möglich sei. Zwischen den beiderseitigen Marken bestehe
auch keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, da sie im Gesamteindruck deutliche bildliche Unterschiede aufwiesen. Die angegriffene Marke
bestehe aus der Abbildung eines Einhorns, während die Widerspruchsmarke ein
geflügeltes Pferd darstelle, das auch als Pegasus bezeichnet werde. Auch die
Unterschiede in den Körperhaltungen und der zeichnerischen Ausgestaltung
führten von einem ähnlichen visuellen Gesamteindruck weg und ermöglichten ein
sicheres Auseinanderhalten der Marken selbst bei Zugrundelegung des eher unsicheren Erinnerungsbildes. Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr sei wegen
der durch die Bildmarken verkörperten unterschiedlichen Begriffe „Einhorn“ und
„Pegasus“ nicht zu befürchten.
Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie hat weitere
Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke vorgelegt und vertritt die Ansicht, die Markenstelle habe bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken zu sehr auf die Unterschiede der Marken abgestellt, obwohl der
Bundesgerichtshof festgestellt habe, dass es für die Frage der Verwechslungsgefahr mehr auf die Übereinstimmungen ankomme, weil diese stärker im Erinnerungsbild hafteten als die Unterschiede. Im vorliegenden Fall sei auch zu berücksichtigen, dass sich die angegriffene Marke stilistisch wie auch sinnbildlich einem
Pegasus stark annähere, weil die Flügel durch ihre Größe und ihre Anordnung in
der Bildmitte den Gesamteindruck der angegriffenen Marke stärker prägten als
das am Bildrand zu findende, relativ dünne Horn. Beide Bildmarken zeigten letztlich nur geflügelte Pferde, die vom Boden abhöben. Auch ein Einhorn sei letztlich
nur ein Pferd mit einem Horn auf der Stirn. Die Markeninhaberin benutze die angegriffene Marke deshalb auch zusammen mit der Bezeichnung „FLYING
HORSE“. Da die Beinstellung und die Kopfhaltung der Pferde in beiden Marken
sehr ähnlich seien, werde der Verkehr selbst beim genaueren Betrachten der Marken keine Unterschiede feststellen. Zu berücksichtigen sei auch, dass sich die
Marken regelmäßig nicht nebeneinander begegneten. Ergänzend bezieht sich die
Widersprechende auf die Grundsätze der „Malteserkreuz“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Mitt. 2007, 27 ff.) sowie der Entscheidung „L & D“ ./. HABM des
EuG (GRUR Int. 2007, 142 ff.).
In ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom
27. Februar 2008 hat sie die teilweise Rücknahme ihres Widerspruchs erklärt, soweit dieser sich gegen die Eintragung der angegriffenen Marke für die Waren der
Klasse 25 und 33 gerichtet hat.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle vom 13. September 2005 aufzuheben, soweit der Widerspruch mit Bezug auf die Waren der
Klasse 33 zurückgewiesen worden ist, und insoweit die Löschung
der angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Ware „Energy-Drinks“, für die sie die angegriffene Marke
benutze, weise nur eine geringe Ähnlichkeit mit den Waren der Widerspruchsmarke auf. Aber selbst bei Unterstellung einer großen Warenähnlichkeit unterscheide sich die angegriffene Marke in ihrem Gesamteindruck deutlich von der
Widerspruchsmarke. Die Widerspruchsmarke zeige einen feingliedrigen und naturgetreu dargestellten springenden Pferdekörper mit Flügeln, wohingegen es sich
bei der angegriffenen Marke um die scherenschnittartige, schwarz-weiße Abbildung eines Einhorns handele. Damit sei auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr ausgeschlossen. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke
werde weiterhin bestritten, weil die vorgelegten Unterlagen auch weiterhin nicht
geeignet seien, eine solche Benutzung glaubhaft zu machen.
II
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als unbegründet.
Zwischen den Marken besteht, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat,
nicht die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in
Betracht kommenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken,
der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen, der Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteiligten Verkehrs und dessen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Warenkennzeichnungen (EuGH GRUR Int. 1999, 734 - Lloyd/Loints; BGH GRUR 2005, 513
- Ella May/MEY).
Zwar besteht, nachdem sich der Widerspruch aus der älteren Marke nunmehr nur
noch gegen die Eintragung der jüngeren Marke für die Waren der Klassen 32 und
33 richtet, insoweit zwischen den beiderseitigen Waren Identität bzw. - in Bezug
auf die Waren „Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;
Biere; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere Wein, Sekt,
Spirituosen und Liköre“ der angegriffenen Marke eine zumindest mittlere Ähnlichkeit, wenn zu Gunsten der Widersprechenden von einer rechtserhaltenden Benutzung ihrer Marke für den Oberbegriff „alkoholfreie Getränke“ ausgegangen
wird.
Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ist ferner von einer normalen Kennzeichnungskraft und damit einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke auszugehen. Für eine nachträgliche Steigerung ihrer bereits von
Haus aus normalen Kennzeichnungskraft vor dem Anmeldetag der angegriffenen
Marke fehlt es an einem ausreichenden Tatsachenvortrag der Widersprechenden.
Insbesondere kann aus der glaubhaft gemachten Art und dem glaubhaft gemachten Umfang der Benutzung nicht auf eine nachträglich erhöhte Kennzeichnungskraft geschlossen werden; denn zum einen ist die Widerspruchsmarke im Verkehr
stets nur zusammen mit dem Wort „OPPACHER“ benutzt worden und zum anderen kann aus dem Vortrag von Umsatzzahlen allein ohne den Nachweis weiterer
Tatsachen, wie den für die Marke getätigten Werbeaufwendungen, ihren Marktanteil und ihre geografische Verbreitung sowie die dadurch erreichte Bekanntheit
in den beteiligten Verkehrskreisen, nicht auf eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit
und damit auch nicht auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft geschlossen werden
(BGH GRUR 2003, 1040, 1044 - Kinder; BPatG GRUR 2004, 950, 952
- ACELAT/Acesal).
Auch bei dieser Ausgangslage bedarf es allerdings im Bereich der beiderseits
identischen Waren eines überdurchschnittlichen Abstandes der Marken, um eine
Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneinen zu können. Dieser Abstand wird von der angegriffenen Marke gegenüber der Widerspruchsmarke
freilich entgegen der Ansicht der Widersprechenden eingehalten.
Die unmittelbare bildliche Ähnlichkeit der Marken ist äußerst gering. Es besteht
zum einen bereits keine Übereinstimmung im Motiv. Während nämlich die Widerspruchsmarke aus der Abbildung eines unter der Bezeichnung „Pegasus“ aus der
griechischen Mythologie bekannten geflügelten Pferdes besteht, stellt die angegriffene Marke ein geflügeltes Einhorn dar. Der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher von Getränken, auf
dessen Wahrnehmung der Marken bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943, 944, Nr. 24 - SAT.2), kennt zum einen die
Figur und das Aussehen des Fabelwesens „Einhorn“, z. B. aus dem Roman „Das
letzte Einhorn“ und seiner Verfilmung, und wird auch das in dem Bild der angegriffenen Marke enthaltene Horn, das gut sichtbar nach oben aus der Stirn des
Einhorns hervortritt, nicht übersehen.
Die beiderseitigen Marken weisen zudem in der Art der Darstellung des Pegasus
bzw. des Einhorns gravierende Unterschiede auf, die einem angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbraucher von Getränken sofort ins Auge springen.
Während die Widerspruchsmarke eine weitgehend naturgetreue zeichnerische
Darstellung eines hellen, nur in der äußeren Kontur schwarz begrenzten Körpers
zeigt, ist die angegriffene Marke insgesamt deutlich stärker stilisiert und vereinfacht dargestellt und zudem vollständig schwarz durchgefärbt. Diese Unterschiede
reichen in Verbindung mit der grundsätzlichen begrifflichen Verschiedenheit der
Motive auch unter Berücksichtigung der feststellbaren Übereinstimmungen, wie
der gleichen Sprung- bzw. Flugrichtung und einer ähnlichen Sprung- bzw. Flughaltung aus, um auch bei einer Verwendung der Marken für identische Waren sicherzustellen, dass die eine Marke bildlich nicht für die andere Marke gehalten
wird.
Auch die Gefahr unmittelbarer begrifflicher Verwechslungen der Marken besteht
angesichts der Tatsache, dass beide Marken verschiedene Fabelwesen verkörpern, die mit den unterschiedlichen Begriffen „Pegasus“ oder „geflügeltes Pferd“
bzw. mit „Einhorn“ bezeichnet werden, zweifelsfrei nicht.
Der Umstand, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke diese im Verkehr auch
zusammen mit der Bezeichnung „Flying Horse“ benutzt (hat), vermag eine Verwechslungsgefahr vorliegend schon deshalb nicht zu begründen, weil im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren allein von den registrierten Formen der sich
gegenüberstehenden Marken auszugehen ist, die diese Bezeichnung nicht aufweisen.
Auch die von der Widersprechenden angeführte „Malteserkreuz“-Entscheidung
des Bundesgerichtshofs (MarkenR 2006, 402) enthält keine Feststellungen, die für
den vorliegenden Fall eine Bejahung der Verwechslungsgefahr gebieten würden,
denn während sich in dem vom Bundesgerichtshof beurteilten Sachverhalt zwei
identische, nur in Farbumkehr wiedergegebene Bildbestandteile gegenüberstanden, weisen die vorliegend zu beurteilenden Marken darüber hinaus weitere bildliche und begriffliche Unterschiede auf.
Für die Gefahr von Verwechslungen durch eine gedankliche Verbindung der Marken sind weder Tatsachen vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Auch einer
solchen Verwechslungsgefahr wirkt entscheidend der unterschiedliche Begriffsgehalt der Marken entgegen. Damit kann die Beschwerde der Widersprechenden
keinen Erfolg haben.
Angesichts der fehlenden Verwechslungsgefahr zwischen den beiderseitigen Marken kann die Frage, ob die Widersprechende auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hin die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG hinreichend glaubhaft gemacht
hat, dahingestellt bleiben.
Für eine Abweichung von dem Grundsatz, wonach jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG), gibt der Sachverhalt
keine Veranlassung.
Dr. Fuchs-Wissemann
Kopacek
Reker
Bb