BPatG Beschluss vom 16.06.2008 – 30 W (pat) 175/06

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 175/06

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

16. Juni 2008

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die angegriffene Marke 302 53 011

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

R

ichters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der

Richterin Hartl

ieb

beschlo

ssen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 4. Oktober 2006 aufgehoben, soweit die Löschung der

angegriffenen Marke 302 53 011 für die Waren „Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;

Haarwäs

ser; Zahnputzmittel; Babykost“ angeordnet worden ist. Ins

oweit wird der Widerspruch aus der Marke IR 278 969 zurückgewiesen.

Die Beschwerde der Markeninhaberin wird im Übrigen zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

E

ingetragen am 12. Februar 2003, veröffentlicht am 14. März 2003, unter der

Numme

r 302 53 011 – nach Teillöschung – u. a. für

Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und

Schönheits

pflege; Haarwässer; Zahnputzmittel; pharmazeutische

Erzeugnisse; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke,

Babykost;

ist die Marke

Fitamin.

Widerspruch wurde erhoben aus der IR-Marke R 278 969

RITA

LIN

eingetra

gen seit dem 25. Januar 1964 für

Produits chimiques pour l'industrie, produits pour conse

rver les

denrées alimentaires, résines.

Matières colorantes, couleurs, laques, mordants, résines.

Parfumerie, produits cosmétiques, huiles essentielles, savons.

Médicaments, produits chimiques pour la médecine et l'hygiène,

drogues et préparations

pharmaceutiques, emplâtres, étoffes pour

pansements, substances pour la destruction des animaux et des

plantes, désinfectants.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die

angegriffene Marke im Umfang ihrer obengenannten Waren teilweise gelöscht und

im Übrigen den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Bei teils identischen, teils enger ähnlichen Waren sei schon bei normaler

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke der erforderliche Markenabstand

nicht mehr eingehalten. Neben den nicht unerheblichen Gemeinsamkeiten in

schriftbildlic

her Hinsicht sei insbesondere in klanglicher Hinsicht überwiegende

Ü

bereinstimmung gegeben, so dass der erforderliche Markenabstand nicht eingehalten sei.

Hiergegen hat die Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt und

dabei die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Sie führt aus, die angesprochenen Verkehrskreise seien Ärzte und Apotheker, da Psychopharmaka verschreibungspflichtig seien. Eine klangliche Zeichenähnlichkeit sei nicht gegeben,

da sich die Vergleichsmarken in den Anfangsbuchstaben und der letzten Silbe

a

usreichend deutlich unterschieden. Die Markenwörter seien begriffsneutral, in der

angegriffenen Marke lasse jedoch ein Anklang an „

fit“ feststellen.

Die Inha

berin der angegriffenen Marke beantragt,

den Beschluss der Marken

stelle aufzuheben.

Die Wid

ersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die im Beschluss der Markenstelle angeführten Gründe und macht im Übrigen geltend, dass auch allgemeine Verkehrskreise

angesprochen seien, da keine Rezeptpflicht bestehe. Der Unterschied im Anfangsbuchstaben gehe wegen der Betonung des nachfolgenden identischen Vokals und der überwiegenden Übereinstimmungen unter. Auch schriftbildlich bestünden mehr Übereinstimmungen als Abweichungen. Auch der Anklang an „fit“

sei keine Unterscheidungshilfe, da der Bestandteil wegen des Sprechrhythmus

nicht abgespalten werde. Warenähnlichkeit bestehe wegen der ergänzenden Anwendung und derselben Vertriebswege der Vergleichswaren. Im Übrigen macht

sie gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geltend, da die Widersp

rechende hiermit Marktführer auf dem Gebiet der Psychopharmaka sei. Sie

le

gt Unterlagen für die Benutzung der Widerspruchsmarke für Psychopharmaka

vor.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hält die Nichtbenutzungseinrede aufrecht,

die vorgelegten Unterlagen seien zum Nachweis der Glaubhaftmachung nicht ausre

ichend, da nicht dargelegt sei, auf welchem Weg der angegebene Umsatz erzielt

worden sei.

Z

ur Ergänzung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache zum Teil Erfolg.

Hinsichtlich der im Tenor genannten Waren besteht zwischen der angegriffenen

Marke und der Widerspruchsmarke nicht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Absatz 1 Nr. 2 Markengesetz, so dass der Beschluss der Markenstelle

insoweit aufzuheben war. Dagegen erachtet der Senat für die sonstigen von der

Löschungsanordnung durch die Markenstelle umfassten Waren der angegriffenen

Marke eine Verwechslungsgefahr für gegeben, so dass die Beschwerde der Markenin

haberin im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Waren „pharmazeutische Erz eugnisse; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ zurückzuweisen

war.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände,

insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der

Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st.

Rspr. vgl. GRUR 2005, 513

- MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 – Mustang;

GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 – NEURO-VIBO-

LEX/NEURO-FIBRAFLEX).

1. Was die zu berücksichtigenden Waren anbelangt, hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke nach

§ 43 Abs. 1 MarkenG zulässig erhoben.

Bei der Entscheidung über den Widerspruch können damit nur die Waren berücksichtigt werden, für die von der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für beide Benutzungszeiträume des § 43 Abs. 1

MarkenG glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Die Widersprechende hatte demnach die Benutzung der Marke nach § 43 Abs. 1 S. 1 für

den Zeitraum innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der Marke, gegen die sich der Widerspruch richtet, glaubhaft zu machen,

nämlich für die Jahre ab März 1998 bis März 2003 sowie nach § 43 Absatz 1

Satz 2 MarkenG für die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor der vorliegenden

Beschwerdeentscheidung, nämlich von Juni 2003 bis Juni 2008 (vgl. Ströbele/

Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 4, 7 ff.). Glaubhaft zu machen ist dabei die

Verwendung der Marke für die maßgeblichen Waren nach Art, Zeit, Ort und Umfang. Aus den vorgelegten Unterlagen muss sich eindeutig ergeben, in welcher

Form, in welchem Zeitraum, in welchem Gebiet und in welchem Umfang die Benutzung erfolgt ist. (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 30, 43 m. w. N.).

Für die Ware „Psychopharmaka“ hat die Widersprechende ausreichende Unterlagen für die maßgeblichen Benutzungszeiträume vorgelegt. Den von der Widersprechenden vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen ist zu entnehmen, dass

Psychopharmaka mit der Widerspruchsmarke „RITALIN“ seit 1999 kennzeichenmäßig versehen sind. Dies ergibt sich für beide Zeiträume gem. § 43 Abs. 1 S. 1

und S. 2 MarkenG aus der mit Schriftsatz vom 4. Juni 2008 und in der mündlichen

Verhandlung im Original vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des

Herrn M… vom 2. Juni 2008 samt Umsatzzahlen für die Jahre 1999

bis 2007 und den beigefügten Kopien von Verkaufspackungen und Zeitungsartikeln zum Thema „RITALIN“.

Die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Umsatzzahlen von zwischen

… bis … Euro für den Zeitraum von 1999 bis 2007 belegen auch

die Ernsthaftigkeit der Benutzung. Dabei geben die für die Jahre 1998 und 2008

fehlenden Umsatzzahlen keinen Anlass zu Zweifeln an der Ernsthaftigkeit der Benutzung. Denn die Benutzungshandlungen müssen innerhalb der maßgeblichen

Benutzungszeiträume erfolgen, sie müssen aber nicht den gesamten Zeitraum der

fünf Jahre ausfüllen, sondern lediglich – ohne dass es auf eine absolute zeitliche

Festlegung ankommt – in Wechselwirkung mit dem Umfang der Benutzung die

Annahme einer wirtschaftlich sinnvollen und nicht nur aus Gründen des Rechtserhalts erfolgten Markenverwendung rechtfertigen (vgl. EuG GRUR Int 2005, 47,

49 f. (Nr. 45) - VITAFRUIT; BGH GRUR 1999, 995, 996 – HONKA). Bei der Angabe von Umsatzzahlen muss daher weder der gesamte fünfjährige Benutzungszeitraum abgedeckt noch das letzte Jahr betroffen sein. Vielmehr genügt die Glaubhaftmachung einer ernsthaften Markenverwendung für eine begrenzte (u. U. auch

zurückliegende) Zeit innerhalb des relevanten Benutzungszeitraums (vgl. Ströbele/

Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 52).

Für Zweifel an der Richtigkeit dieser Erklärung besteht kein Anlass, insbesondere

sind die vorgelegten Unterlagen ausreichend bestimmt und umfassend, um eine

hinsichtlich der Zeitdauer ausreichende Benutzung erkennen zu lassen. Entgegen

der Ansicht der Beschwerdegegnerin lässt sich auch die Art der Benutzung der

Widerspruchsmarke erkennen, eine Offenlegung der konkreten Vertriebswege ist

für die Glaubhaftmachung der Benutzung dagegen nicht erforderlich.

Die mit der Widerspruchsmarke „RITALIN“ benutzte Ware „Psychopharmaka“ lässt

sich unter den Begriff „medizinische Präparate“ bzw. „pharmazeutische Zubereitungen“ ihres Warenverzeichnisses subsumieren. Bei der Entscheidung sind Psychopharmaka generell zu berücksichtigen (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG), da entsprechend der so genannten erweiterten Minimallösung die Widersprechende unabhängig von der tatsächlichen Verwendung nicht auf einen bestimmten Wirkstoff,

eine bestimmte Darreichungsform oder eine bestehende Rezeptpflicht festgelegt

werden kann (vgl. BPatG GRUR 2004, 954, 955 f. – CYNARETTEN/Circanetten;

BPatG 25 W (pat) 251/03 – Loradin in PAVIS PROMA ; Ströbele/Hacker, a. a. O.

§ 26 Rdn. 136 ff. m. w. N.). Eine weitergehende Benutzung hat die Widersprechende nicht geltend gemacht.

Danach ist für die Beurteilung der Warenähnlichkeit den von der angegriffenen

Marke „Fitamin“ beanspruchten Waren die Ware „Psychopharmaka“ der Widerspruchsmarke gegenüber zu stellen.

2. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese unter

Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen

Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrer Nutzung, ihrer Eigenart als einander ergänzende Produkte – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben

Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. BGH

GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX).

Dabei reicht der Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen

können, zur Feststellung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegenseitige Ergänzung in dem Sinne notwendig, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Ursprungsstätten nahegelegt wird und

damit auch der Kontrolle und Qualitätsverantwortung desselben Unternehmens

(vgl. BPatG GRUR 2002, 345, 347 – ASTRO BOY/Boy). Daher liegt eine Warenähnlichkeit dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betroffenen

Waren aus demselben Unternehmen oder ggf. aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Dabei ist für die Ähnlichkeit der Waren nicht

die Feststellung gleicher Herkunftsstätten entscheidend, sondern die Erwartung

des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Qualität der Waren (vgl. BGH, GRUR 1999, 731 Canon II).

Ausgehend von den als benutzt anzusehenden Waren „Psychopharmaka“ der Widerspruchsmarke besteht teils Identität, teils enge Ähnlichkeit im Sinn von § 9

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu den Waren der angegriffenen Marke. So werden „Psychopharmaka“ von dem weiten Wareoberbegriff „pharmazeutische Erzeugnisse“

mitumfasst, „diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ lassen sich im

Rahmen einer Ernährungsumstellung bei psychischen Erkrankungen oder zur Vermeidung von Nebenwirkungen auf die Verdauungsorgane als ergänzende Waren

verwenden. Für diese Waren der angegriffenen Marke lassen sich jedenfalls nach

den obengenannten Grundsätzen Gemeinsamkeiten bei Verwendung, Vertrieb

und Verkaufsstätten feststellen (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren

und Dienstleistungen, 14. Aufl., S. 11 re. Sp.).

Da auch die pharmazeutischen Erzeugnisse der angegriffenen Marke – wie die

Psychopharmaka der Widerspruchsmarke - registermäßig keiner Rezeptpflicht unterliegen, sind hierfür wie für die übrigen Waren allgemeine Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen. Dabei ist aber davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen

durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND)

und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl. BGH GRUR 1995, 50

- Indorektal/Indohexal).

3. Der Senat geht zu Gunsten der Widersprechenden auf Grund der von ihr vorgetragenen und von der Beschwerdegegnerin nicht substantiiert bestrittenen umfänglichen Benutzung der Widerspruchsmarke von einer Steigerung der Kennzeichnungskraft bis zu einem leicht überdurchschnittlichen Grad aus. Für die Annahme einer weiter gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke

fehlen jedoch die erforderlichen konkreten Angaben der Widersprechenden zu

Umsatzzahlen, Marktanteilen und Werbeaufwendungen im Vergleich zu Mitbewerbern (vgl. EuGH MarkenR 1999, 236, 239 (Nr. 23, 24) - Lloyd; GRUR 2002, 804,

808 (Nr. 60-62) - Philips; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV; GRUR 2003,

1040, 1044 - Kinder; Ströbele/Hacker, a. a. O. § 9 Rdn. 189 ff. m. w. N.).

4. Unter Berücksichtigung der genannten Umstände sind an den markenrechtlichen Abstand in Bezug auf die identischen und enger ähnlichen Waren daher hohe Anforderungen zu stellen, denen die angegriffene Marke nicht (mehr) gerecht

wird.

Soweit Fachleute allein wie Ärzte, Apotheker und deren Hilfspersonal mit den Marken in Berührung kommen, können Verwechslungen zwar eher ausgeschlossen

sein, da dieser Personenkreis im Hinblick auf die verschiedenen Arzneimittel besondere Fachkenntnisse hat, die ein Auseinanderhalten der Kennzeichnungen

eher erleichtern können.

Der Senat hat aber erhebliche Zweifel, dass auch dem Durchschnittsverbraucher

trotz der unterstellten größeren Aufmerksamkeit ein sicheres Auseinanderhalten

der Markenwörter möglich ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang,

dass die Verwechslungsgefahr grundsätzlich nach dem Gesamteindruck zu beurteilen ist, zu dem in erster Linie die Übereinstimmungen beitragen (vgl. BGH

GRUR 2004, 783 – NEURO-FIBRAFLEX/NEURO-VIBOLEX).

Unter diesen Voraussetzungen kommt die angegriffene Marke angesichts der bestehenden weitgehenden klanglichen Übereinstimmungen der Widerspruchsmarke

zu nahe. So stimmen die sich gegenüberstehenden dreisilbigen Markenwörter

- wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat - in Laut- und Silbenzahl, Silbengliederung, Sprechrhythmus und Betonung überein, zudem sind die Vokalfolge

„I - A - I“ sowie die Mittelsilbe mit dem markanten Sprenglaut „T“ identisch. Demgegenüber werden die Abweichungen in den klangschwachen konsonantischen

Anlauten der ersten Silbe - „F“ gegenüber „R“ vor dem betonten identischen Vokal

„I“ - bzw. „M“ gegenüber „L“ in der dritten Silbe und zudem am eher unauffälligen

Wortende wenig bemerkt werden. Sie reichen daher nach Ansicht des Senats

nicht mehr aus, um gegenüber den weitgehenden Übereinstimungen eine ausreichende Unterscheidung im klanglichen Gesamteindruck zu gewährleisten und

Verwechslungen mit der notwendigen Sicherheit auszuschließen. Auch ein möglicher begrifflicher Anklang der angegriffenen Marke vermag sich angesichts dieser

dominanten klanglichen Übereinstimmungen nicht kollisionsausschließend auszuwirken.

4. Hinsichtlich der übrigen Waren "Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel

zur Körper- und Schönheitspflege; Haarwässer; Zahnputzmittel, Babykost" ist der

erforderliche Abstand der Marken eingehalten. Es handelt sich zwar um Waren,

die im weitesten Sinne auch zur Gesunderhaltung des Körpers eingesetzt werden

können, aber nicht um solche, die speziell zur Behandlung von Erkrankungen eingesetzt werden oder als ergänzende Mittel bei der Verabreichung von Psychopharmaka Verwendung finden. Damit besteht ein Warenabstand, der eine erhebliche Verringerung der Anforderungen an den Markenabstand rechtfertigt.

Insoweit ist die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke begründet und

war der angefochtene Beschluss aufzuheben.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs 1 MarkenG).

Dr. Vogel von Falckenstein

Paetzold

Hartlieb

Ko