Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 07.07.2008 – 30 W (pat) 268/04
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
7. Juli 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die angegriffene Marke 301 41 127
hat der 30. Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Vogel von Falckenstein sowie der Richterin Winter und des Richters
Paetzold
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. Mai 2004 aufgehoben, soweit darin der Widerspruch aus der Marke 612 629 zurückgewiesen worden ist für die
Waren
"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse
sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse, Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel für
medizinische Zwecke; Babykost; diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel zur Gesundheitspflege auf
der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination".
Wegen der Gefahr von Verwechslungen mit der Marke 612 629
wird insoweit die Löschung der angegriffenen Marke 301 41 127
angeordnet.
G r ü n d e
I.
Gegen die für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 05, 29, 30 und 35
"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse, Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel
für medizinische
Zwecke; Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und
Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel;
Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide;
diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel zur Gesundheitspflege auf der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffe, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination; Fleisch,
Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Fruchtmuse; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und
Fette; Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke, auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffe, Spurenelementen, Aroma- und Geschmacksstoffen, Süßstoff, entweder einzeln oder in
Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten; ökologisch und/oder
biologisch erzeugte Produkte, soweit in Klasse 29 enthalten; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel;
Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver, Salz;
Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Lebensmittel und
Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke, auf der
Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, Eiweißen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Aroma-
und Geschmacksstoffen, Süßstoff, entweder einzeln oder in
Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten; ökologisch und/oder
biologisch erzeugte Produkte, soweit in Klasse 30 enthalten;
Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten."
am 18. September 2002 registrierten Wortmarke 301 41 127
Bonasan
ist Widerspruch eingelegt worden unter anderem aus der Wortmarke 612 629
Bonasanit,
die seit dem 15. Oktober 1951 eingetragen ist für
"Arzneimittel, insbesondere ein Analgeticum in Tabletten- und
Pulverform".
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch durch Beschluss vom 7. Mai 2004 zurückgewiesen. Zur Begründung
ist ausgeführt, dass die beiderseitigen Waren zwar teilweise im Identitätsbereich
und ansonsten im Ähnlichkeitsbereich lägen, aber trotz der großen Markenübereinstimmungen eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
ausgeschlossen sei, da die Abweichungen in den Wortenden hinsichtlich Silbenzahl, -gliederung und Vokalfolge von so nachhaltiger Auswirkung seien, dass die
Zeichen einen völlig anderen Gesamteindruck vermittelten und einen signifikant
verschiedenen Klangrhythmus aufwiesen.
Gegen diesen Beschluss einer Prüferin des gehobenen Dienstes richtet sich die
Beschwerde der Widersprechenden; die ihren Widerspruch nunmehr auf die im
Tenor benannten Waren der angegriffenen Marke beschränkt und ausführt, angesichts der engen Warenähnlichkeit und der bis auf die zwei Endbuchstaben identischen Marken sei der erforderliche Abstand keinesfalls eingehalten.
Die Widersprechende beantragt,
die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben und die Löschung
der Marke 301 41 127 in dem im Tenor benannten Umfang anzuordnen.
Der Markeninhaber hat den Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde gestellt
und die Einrede der Nichtbenutzung erhoben, worauf die Widersprechende Glaubhaftmachungsunterlagen für die Zeit von 1998 bis 2007 vorgelegt hat.
Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und auch im beantragten
Warenumfang begründet. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 612 629 "Bonasanit" besteht eine relevante Verwechslungsgefahr
nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der
Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein
geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH MarkenR
2008, 12 - T-Interconnect; WRP 2007, 183 Rz. 17 - Goldhase; GRUR 2006, 937
(938), Rz. 17 - Ichthyol II; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 9 Rdn. 26 ff.
m. w. N.).
Gegen die Anerkennung der Benutzung der Widerspruchsmarke bestehen keine
Bedenken. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die im patentamtlichen Verfahren zur Glaubhaftmachung der Benutzung eingereichten Unterlagen nicht mehr
angegriffen; soweit er in der mündlichen Verhandlung das Fehlen von Rechnungen über den Verkauf der Ware "Vitaminpräparat" bemängelt hat, ist ihm entgegenzuhalten, dass Rechnungen zwar als Glaubhaftmachungsmittel geeignet sind
und die Angaben in einer eidesstattlichen Versicherung ergänzen und unterstützen können, aber nicht obligatorisch sind wie etwa Wiedergaben über die tatsächlich verwendete Markenform, die in der Regel nicht durch die eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht werden können (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 43
Rdn. 44, 55 m. w N.). Nachdem die Widersprechende im Beschwerdeverfahren
insbesondere eine eidesstattliche Versicherung vom 31. Juli 2007 mit Umsatzzahlen von 1998 bis 2007 sowie einen Tablettenstreifen, auf der die Wortmarke angebracht ist, eingereicht hat, sind auch beide Benutzungszeiträume nach § 43
Abs. 1 S. 1 und 2 MarkenG abgedeckt, so dass die Nichtbenutzungseinrede insgesamt nicht durchgreift.
Allerdings kann die Widersprechende durch die Benutzung der Marke für ein einziges Arzneimittel nicht den gesamten Oberbegriff beanspruchen, sondern nach der
insoweit anzuwendenden erweiterten Minimallösung (vgl. BGH GRUR 2006, 937
- Ichthyol II, Engels GRUR 2007, 363 (367, 370), Ströbele/Hacker, a. a. O. § 26
Rdn. 141) lediglich den Arzneimittelbereich, der durch die Hauptgruppe der "Roten
Liste" abgedeckt ist, in welche die Arzneimittelspezialität fällt, also hier "Vitaminpräparate".
Damit stehen den jetzt noch angegriffenen Waren teils identische, teils ähnliche
Waren gegenüber. Zu letzteren gehören "diätetische Erzeugnisse" sowie "Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke" (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 14.°Aufl. 2008; S. 72 li. Sp.),
zumal diese häufig mit Vitaminen angereichert sind, und "Babykost" (Senatsentscheidung 30 W (pat) 212/04), die - entgegen anderer Auffassung (RKGE sic!
2005, 655 (657) - durchaus mit heilenden oder beruhigenden Substanzen versetzt
sein kann, auch wenn es sich nicht um Arzneimittel im eigentlichen Sinne handelt;
darüber hinaus sind "Vitaminpräparate" ähnlich mit "diätetischen Lebensmittel/-
Nahrungsergänzungsmittel zur Gesundheitspflege auf der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination"
(vgl. Richter/Stoppel, a. a. O., S. 72 ff., Stichwort "diätetische Nährmittel"; S. 222,
Stichwort "Nahrungsergänzungsmittel", jeweils mit weiteren Hinweisen auf die
Rechtsprechung).
Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der Widerspruchmarke ist mit der Markenstelle von einem insgesamt durchschnittlichen Grad auszugehen, was der Markeninhaber bisher auch nicht beanstandet hat.
Mit Rücksicht darauf müssen an den Abstand, der von den Marken zur Verneinung der Verwechslungsgefahr einzuhalten ist, zumindest durchschnittliche Anforderungen gestellt werden, selbst wenn man zugunsten des Markeninhabers davon
ausgeht, dass die Waren teilweise deutlich entfernt sind; denn diese können sich
im Niedrigpreissegment bewegen, in welchem das breite Publikum ohne besondere Prüfung und Überlegung einkauft, auch wenn man bei Gesundheitsartikeln eher
mehr Sorgfalt des Verkehrs unterstellt (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG,
8. Aufl. 2006, § 9 Rdn. 122 m. w. N.).; allerdings sind hier keine risikoreicheren
Arzneimittel betroffen, sondern Lebensmittel.
Vor diesem Hintergrund weisen die Vergleichsmarken zu viele Ähnlichkeiten auf,
um die Gefahr von Verwechslungen noch ausschließen zu können. Sie sind in der
Buchstabenfolge identisch bis auf die zusätzliche Endung "it" in der Widerspruchsmarke, die jedoch bei so weitgehenden Übereinstimmungen weder im Klang- noch
im Schriftbild der Wortmarken hinreichend deutlich zur Geltung kommt.
Bei der klanglichen Verwechslungsgefahr kommt es vor allem auf die Silbengliederung und die Vokalfolge an, wobei Wortanfänge stärker beachtet werden, während unbetonte Zwischensilben oder wenig auffällige Abweichungen im Wortinnern insbesondere bei längeren Marken die Verwechslungsgefahr kaum mindern
(vgl. Hacker, a. a. O. Rdn. 130, 131, 132, 136 m. w. N.). So liegt der Fall hier. Angesichts identischer Silben kann die Abweichung nur in einer kurzen Endung keine
ausschlaggebende Bedeutung erlangen, auch wenn diese nach üblichen Sprachgewohnheiten betont ist. Keinesfalls ändert sich dadurch der Klangrhythmus signifikant, sondern nur marginal, zumal "san" auch in der Widerspruchsmarke noch
deutlich vernehmbar ist; zwar handelt es sich um eine im Gesundheitsbereich sehr
gängige Markenendung, der der Verkehr ohnehin einen geringeren Stellenwert
beimisst; allerdings darf sie bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH GRUR 2004, 783 - NEURO-VOBOLEX), während
das Anhängsel "it" in der Widerspruchsmarke bei drei identischen Anfangssilben
nicht für den erforderlichen Klangabstand sorgen kann.
In schriftbildlicher Hinsicht halten die Vergleichsmarken ebenfalls keinen ausreichenden Abstand ein, da auch insoweit der Gesamteindruck vor allem von den
Anfangselementen bestimmt wird (vgl. Hacker, a. a. O. Rdn. 143 m. w N.), die hier
gerade übereinstimmen. Nachdem übereinstimmende Merkmale sowieso stärker
ins Gewicht fallen als Unterschiede (vgl. Hacker a. a. O., Rdn. 120 m. w. N.), kann
die geringfügige Abweichung am Wortende nicht den erforderlichen Abstand
herbeiführen. Soweit im Beschluss der Markenstelle einerseits auf die Kennzeichnungsschwäche von "san" hingewiesen wird, andererseits aber auf den "sofort erkennbaren Sinngehalt von "bona" abstellt, so müsste dies hier zusätzlich die Verwechslungsgefahr fördern.
Nach alledem war eine relevante Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 612 629 "Bonasanit" festzustellen, so
dass die Beschwerde in dem beantragten Warenumfang Erfolg haben musste.
Zu einer einseitig belastenden Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung,
Dr. Vogel von Falckenstein
Winter
Paetzold
Hu