Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 15.07.2008 – 27 W (pat) 113/07
27. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
15. Juli 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 303 55 963
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Albrecht, Richter Schwarz und Richter Kruppa
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 31. Oktober 2003 angemeldete Wort-/Bildmarke
ist am 18. Dezember 2003 unter der Nr. 303 55 963 für die Waren
"Parfümeriewaren; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;
Wäsche und Textilien, soweit in Klasse 24 enthalten; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen"
in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen worden. Die Veröffentlichung erfolgte am 6. Februar 2004.
Widerspruch erhoben wurde aus der am 10. Juli 1997 angemeldeten und am
19. Februar 1999 eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke 583 708
die u. a. für die Waren
"Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Webstoffe
und Textilwaren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten
sind, Bett- und Tischdecken; Bekleidungsstücke, Schuhwaren,
Kopfbedeckungen"
Schutz genießt. Der Widerspruch vom 6. Mai 2004 wird auf alle Waren der Widerspruchsmarke gestützt und richtet sich gegen alle identischen und ähnlichen
Waren der angegriffenen Marke.
Mit Schriftsatz vom 15. Juni 2005 hat die Markeninhaberin die rechtserhaltende
Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat im weiteren Verlauf des Amtsverfahrens diverse Unterlagen zur Glaubhaftmachung der
Benutzung eingereicht, u. a. mehrere englischsprachige eidesstattliche Versicherungen. Die Markeninhaberin hat die Nichtbenutzungseinrede bis auf Schuhwaren
aufrechterhalten.
Mit Beschluss vom 5. Juni 2007 hat die mit einer Beamtin des höheren Dienstes
besetzte Markenstelle für Klasse 24 des Deutschen Patent- und Markenamts den
Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zwischen
der angegriffenen Wort-/Bildmarke und der widersprechenden Buchstabenmarke
bestünden derart hinreichende und ins Auge springende Unterschiede, dass Verwechslungen nicht zu befürchten seien. Diese gelte selbst unter Berücksichtigung
von Warenidentität bzw. äußerster Ähnlichkeit und einer zugunsten der Widersprechenden unterstellten erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Die
Marken hielten aufgrund des aus vier Wörtern bestehenden Wortbestandteils der
jüngeren Marke einen ausreichenden Abstand ein. Verwechslungen seien selbst
dann nicht zu befürchten, wenn die jüngere Marke ausschließlich mit ihrem Bildbestandteil benannt werden würde, was die Markenstelle allerdings für ausgeschlossen hält. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen sei nicht zu besorgen. Die Widersprechende habe nicht einmal
ansatzweise vorgetragen, dass sie eine Serie entsprechender Marken mit dem
fraglichen Bestanteil besitze, wodurch sie den Verkehr an ihre Marke gewöhnt
hätte. Die fraglichen Bestandteile seien auch nicht wesensgleich. Wegen der fehlenden Verwechslungsgefahr könne die Benutzungsfrage dahingestellt bleiben.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Sie hält die Voraussetzungen der unmittelbaren Verwechslungsgefahr für erfüllt.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei aufgrund umfangreicher
Benutzung und Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen überdurchschnittlich. Die angesprochenen Verkehrsteilnehmer betrachteten den selbständig
graphisch ausgestalteten und besonders hervorgehobenen Bildbestandteil "B" als
Hauptunterscheidungsmerkmal der angegriffenen Marke. Für sie stelle "B" die
"Marke" im untechnischen Sinne dar. Der Wortbestandteil stelle lediglich das
Bezugsobjekt dar, auf welches "B" hinweise. Die Verkehrsteilnehmer gingen
davon aus, dass "B" die graphisch besonders ausgestaltete Abkürzung von "Benzol Industry DENIM DIVISION" sei und hierfür stehe. Der Bildbestandteil "B" präge
daher die angegriffene Marke. In klanglicher Hinsicht seien "B" und "D" - ausgesprochen - "be" - und "de" - beinahe identisch. Unter Bezugnahme auf die
Malteserkreuz-Entscheidung des BGH (GRUR 2006, 859) vertritt die Widersprechende die Auffassung, eine Markenähnlichkeit liege auch dann vor, wenn dem
Bestandteil "B" der angegriffenen Marke nur eine selbständig kennzeichnende
Stellung zukomme. Zwischen den Marken bestehe im Übrigen auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr. Zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke hat die Widersprechende im Beschwerdeverfahren weitere Unterlagen vorgelegt.
Die Widersprechende beantragt,
den angegriffenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Markeninhaberin, die an der mündlichen Verhandlung entsprechend vorheriger Ankündigung nicht teilgenommen hat, hat schriftsätzlich beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den Beschluss der Markenstelle. Die Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke hält die Markeninhaberin für nur gering. Der Buchstabe "D"
besitze im Kleidungsbereich eine glatt beschreibende Bedeutung, da er im
Damenwäschebereich eine der üblichen Größen beschreibe. Außerdem werde
dieser Buchstabe zahlreich zur Kennzeichnung von Kleidungsstücken verwendet,
wie eine von der Markeninhaberin eingereichte Cedelex-Recherche ergeben habe.
Danach gebe es im Bekleidungssektor 186 Marken, bei denen der Buchstabe "D"
in unterschiedlichsten graphischen Ausgestaltungen geschützt sei. Bekannt sei die
Benutzung der D… GmbH (Nr. 10 der Recherche), der D1…
(Nr. 76), der L… & Co. (Nr. 33) und der Sportbekleidungsherstellerin
D2… (Nr. 146). Die angegriffene Marke werde auch nicht von dem graphisch
gestalteten Bestandteil "B" geprägt. Der Vergleich der Gesamtzeichen zeige keine
relevante Ähnlichkeit.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet. Die Widersprechende hat zwar eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke
zumindest teilweise glaubhaft gemacht. Die sich gegenüberstehenden Marken
unterliegen jedoch auch nach der Auffassung des Senats keiner Gefahr der Verwechslung im Verkehr gemäß § 42 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125 b Nr. 1
MarkenG.
1.
Die im Amtsverfahren von der Markeninhaberin mit Schriftsatz vom
15. Juni 2005 erhobene Nichtbenutzungseinrede ist zulässig, nachdem die fünfjährige sog. Benutzungsschonfrist der am 19. Februar 1999 eingetragenen Widerspruchsmarke abgelaufen war. Im weiteren Verlauf des Amtsverfahrens hat die
Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 4. Juli 2006 vorgetragen, aufgrund der eingereichten Unterlagen sei nur von einer rechtserhaltenden Benutzung für Schuhwaren auszugehen. Diesen Vortrag hat der Senat dahingehend ausgelegt, dass
die Nichtbenutzungseinrede für Schuhwaren nicht mehr aufrechterhalten wird.
Die Widersprechende trifft mithin gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. § 125 b
Nr. 4 MarkenG die Obliegenheit, für alle übrigen relevanten Waren eine rechtserhaltende Benutzung der Marke
in den maßgeblichen Zeiträumen
- von
Februar 1999 bis Februar 2004 und von Juli 2003 bis Juli 2008 - glaubhaft zu
machen.
Dies ist der Widersprechenden durch die im Amtsverfahren und im Beschwerdeverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen und diversen Werbebroschüren nur für Parfümerien und Bekleidungsstücke gelungen. In den im Amtsverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen werden erhebliche Umsatzzahlen für den Zeitraum von 1998 bis 2003 und in der im Beschwerdeverfahren
vorgelegten eidesstattlichen Versicherung für den Zeitraum von 2004 bis 2007 und
damit jedenfalls noch für einen Teil der hier maßgeblichen Zeiträume genannt. Die
Umsatzzahlen beziehen sich jedoch neben den Schuhwaren nur auf Parfümerien
und Bekleidungsstücke.
Dass die eidesstattlichen Versicherungen in englischer Sprache und nicht in der
Amts- und Gerichtssprache deutsch (§ 93 MarkenG) abgefasst sind, steht einer
Berücksichtigung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 MarkenV nicht entgegen (Ströbele/
Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 93 Rdn. 5, 7). Bei der Entscheidung sind neben den
Schuhwaren gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG demnach nur Parfümerien und
Bekleidungsstücke zu berücksichtigen. Bezüglich der übrigen relevanten Widerspruchswaren hat die Widersprechende eine Benutzung nicht glaubhaft gemacht.
2.
Zwischen den sich gegenüberstehenden Marken besteht keine Verwechslungsgefahr gemäß § 42 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125 b Nr. 1 MarkenG. Nach
diesen Vorschriften hat die Beurteilung der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine Wechselwirkung
zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen, der Kennzeichnungskraft der älteren Marke
sowie der Art des beteiligten Verkehrs und dessen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Waren und Kennzeichnungen (st. Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR
Int. 1999, 734 - Lloyd/Lloints; GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE; BGH GRUR
2005, 326 - il Patrone/Il Portone; 419 - Räucherkate).
a)
Hinsichtlich der Waren "Parfümeriewaren; Bekleidungsstücke, Schuhwaren"
liegt Identität vor. Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen den zugunsten der
jüngeren Marke eingetragenen Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege und den
Parfümeriewaren der Widerspruchsmarke (Richter Stoppel, Die Ähnlichkeit von
Waren und Dienstleistungen, 14. Aufl., S. 215). Durchschnittliche bis entfernte
Ähnlichkeit besteht zwischen den weiteren Waren der angegriffenen Marke "Wäsche und Textilien, soweit in Klasse 24 eingetragen; Kopfbedeckungen" und den
Widerspruchswaren "Bekleidungsstücke" (Richter/Stoppel, a. a. O., S. 34, 36).
b)
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält der Senat für durchschnittlich. In Bezug auf Bekleidungsstücke ist die Kennzeichnungskraft zwar
dadurch geschwächt, dass der Buchstabe D für BHs eine Größenangabe darstellt.
Weiterhin geschwächt ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auch
durch die Vielzahl von Drittmarken, bei denen der Buchstabe D jeweils unterschiedlich graphisch ausgestaltet ist. Dies ergibt sich aus der von der Markeninhaberin vorgelegten Cedelex-Recherche. Die in dieser Liste aufgeführten Marken
betreffen die hier relevanten Waren, und eine Benutzung der Marken ist jedenfalls
zum Teil auch gerichtsbekannt. Die sich daraus ergebende Kennzeichnungsschwäche hält der Senat jedoch aufgrund der intensiven Benutzung der Widerspruchsmarke für kompensiert. Durch die in den eidesstattlichen Versicherungen
genannten Umsätze hat die Widersprechende eine intensive Benutzung ihrer
Marke ausreichend belegt.
c)
Den danach erforderlichen weiten Abstand halten die Vergleichsmarken in
jeder Hinsicht ein.
Schriftbildlich scheitert eine Verwechslungsgefahr bereits an der unterschiedlichen
graphischen Ausgestaltung beider Marken. Während es sich bei der jüngeren
Marke um eine Wort-/Bildmarke mit den Wortbestandteilen "Benzol Industry
DENIM DIVISION" handelt, ist die Widerspruchsmarke eine reine Bildmarke ohne
Wortbestandteile. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden kann für die
Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr die jüngere Marke auch
nicht auf den Bildbestandteil "B" reduziert werden. Dieser im Unterschied zur
Widerspruchsmarke mit einem mittleren Querbalken versehene Bestandteil prägt
die jüngere Marke nicht allein. Der Gesamteindruck wird vielmehr von den Wortbestandteilen "Benzol Industry DENIM DIVISION" und der besonderen graphischen
Ausgestaltung des Buchstabens "I" mitgeprägt. Der in der Mitte der vier Wörter
befindliche Anfangsbuchstabe des Wortes "Industry" wird von seiner Größe her
nicht unberücksichtigt bleiben und prägt die angegriffene Marke daher mit.
d)
Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die einander gegenüberstehenden
Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht und unter diesem
Gesichtspunkt - mittelbar - verwechselt werden (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbs.
MarkenG). Diese besondere Fallgruppe zeichnet sich dadurch aus, dass zwei
Marken zwar nicht füreinander gehalten und insoweit unmittelbar verwechselt werden können, jedoch Gemeinsamkeiten aufweisen, die im Publikum Anlass zu der
Annahme geben können, dass es sich bei der angegriffenen Marke um ein Zeichen des Inhabers der älteren Marke handele. Erfasst werden damit insbesondere
Fälle, In denen ein jüngeres Zeichen für ein Serienzeichen zu der älteren Marke
gehalten werden kann (vgl. BPatG GRUR 2002, 345, 346 - ASTRO BOY/Boy).
Dagegen spricht hier bereits die völlig unterschiedliche schriftbildliche Gestaltung
beider Vergleichsmarken, die den angesprochenen Verkehrskreisen sofort auffallen und auch in ausreichendem Maße in Erinnerung bleiben wird. Hinzu kommt,
dass die Widersprechende nichts für eine Serienmarke mit dem fraglichen
Bestandteil vorgetragen hat.
3.
Für die Auferlegung von Verfahrenskosten gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG
besteht kein Anlass.
Dr. Albrecht
Schwarz
Kruppa
br/Fa