BPatG Beschluss vom 13.08.2008 – 25 W (pat) 56/06

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 56/06 _______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt zugestellt am:

13. August 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 300 82 299

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Kliems sowie des Richters Merzbach und der Richterin Bayer

beschlossen:

1.

Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke

werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA

vom 5. März 2004 und vom 8. März 2006 teilweise aufgehoben,

nämlich soweit die Löschung der angegriffenen Marke hinsichtlich

der Waren „Seifen für technische Zwecke; ätherische Öle, nämlich

Raumsprays (für Räume); Babykost soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthält“ angeordnet worden ist. Insoweit wird der

Widerspruch der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 8. November 2000 angemeldete Wortmarke

Robisan

ist am 22. August 2001 unter der Nummer 300 82 299 in das Markenregister für

verschiedene Waren der Klassen 2, 3, 4 und 5 eingetragenen und die Eintragung

am 20. September 2001 veröffentlicht worden. In der mündlichen Verhandlung

vom 29. Mai 2008 hat der Anmelder das Warenverzeichnis auf die Waren

„Farben, Firnisse, Lacke; Rostschutzmittel, Holzkonservierungsmittel; Färbemittel; Beizen; Naturharze im Rohzustand; Blattmetalle und Metalle in Pulverform für Maler, Dekorateure, Drucker

und Künstler; Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen für technische Zwecke; Parfümerien, ätherische Öle, nämlich Duftöle, Raumsprays (für Räume);

dekorative Kosmetikprodukte; Zahnputzmittel; Technische Öle und

Fette; Schmiermittel; Staubabsorbierungs-, Staubbenetzungs- und

Staubbindemittel; Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe)

und Leuchtstoffe; Kerzen, Dochte; Babykost soweit sie nicht

pharmakologische Wirkstoffe enthält; Pflaster und Verbandmaterial, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten;

Zahnfüllung und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide,

Herbizide; Potenzmittel; Hormonpräparate; Substanzen zur Steigerung der Lustempfindung; Substanzen zur Steigerung der sexuellen Empfindung oder des sexuellen Erregungszustandes sowie

zur Steigerung der erektilen Funktion; Aphrodisiaka“

eingeschränkt.

Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Verkündung des Beschlusses, dass die Entscheidung den Beteiligten gem. § 79 Abs. 1 Satz 3 MarkenG an

Verkündungs Statt zugestellt werde, hat der Anmelder eine weitergehende Einschränkung hinsichtlich der Waren „Babykost, Pflaster und Verbandmaterial“ beantragt, nämlich auf „Babykost sofern keine medizinischen bzw medizinisch-dermatologischen Wirkstoffe enthalten sind; Pflaster für dekorative Zwecke und

Pflaster als Schutzpflaster ohne medizinische bzw. medizinisch-dermatologische

Wirkstoffe; Verbandmaterial für dekorative Zwecke und Verbandmaterial als

Schutzverbände ohne medizinische bzw. medizinisch-dermatologische Wirkstoffe“.

Gegen die Eintragung der angegriffenen Marke hat die Inhaberin der seit

30. Oktober 1990 für die Waren

„Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen“

eingetragenen Marke 1 168 921

Rubisan

Widerspruch eingelegt.

Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ist mit Ausnahme der

Waren „Dermatika“ bestritten. Eine weitergehende Benutzung der Widerspruchsmarke wird von der Widersprechenden nicht geltend gemacht.

Mit zwei Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA vom 5. März 2004

und vom 8. März 2006, wovon letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist,

wurde die angegriffene Marke teilweise, nämlich hinsichtlich der Waren „Seifen;

ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost;

Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel; Mittel gegen allergische Reaktionen; Mittel zur Beeinflussung des Immunsystems (Immunmodulation, Immunstimulation, Immunsuppression); Substanzen zur Beeinflussung inter- und intrazellulärer Substanzen“ wegen des Widerspruchs gelöscht.

Auf Seiten der Widerspruchsmarke sei von den Waren „Dermatika“ auszugehen.

Diese seien mit den Waren der jüngeren Marke, soweit wegen des Widerspruchs

versagt, teilweise identisch und im Übrigen bestünde jedenfalls eine mittlere bis

enge Ähnlichkeit zu den versagten Waren. Angesprochene Verkehrskreise seien

nicht nur der Fachverkehr, sondern auch die Endverbraucher. Die Markenwörter

stimmten in der wesentlichen Laut- und Buchstabenfolge “R-BISAN“ überein. Weder klanglich noch schriftbildlich reichten die Abweichungen in den klangverwandten dunklen Vokalen O/U aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.

Hiergegen hat der Inhaber der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt und

beantragt (sinngemäß),

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA, soweit

die Löschung wegen des Widerspruchs angeordnet worden ist,

aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.

Es bestehe keine Ähnlichkeit zwischen den zu berücksichtigenden Dermatika der

Widerspruchsmarke und den hier relevanten Waren „Seifen für technische Zwecke; ätherische Öle, nämlich Duftöle, Raumsprays (für Räume); dekorative Kosmetikprodukte; Babykost soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthält;

Pflaster und Verbandmaterial, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten; Desinfektionsmittel, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten“ der angegriffenen Marke. Verbandmaterial sei wegen des grundsätzlichen

Unterschieds in Beschaffenheit, Anwendungsweise und Herstellungsstätten nicht

ähnlich zu Arzneimitteln. Babykost, Pflaster und Verbandmaterial sowie Desinfektionsmittel stünden in keinem Zusammenhang mit den Salben der Widersprechenden. Im Arzneimittelbereich werde außerdem eine erhöhte Aufmerksamkeit

angewendet. Dies gelte insbesondere für Salben, die auf der Haut, insbesondere

bei Schuppenflechte benötigt würden. Die gemeinsame Endung „san“ sei geläufig

und der Verkehr werde ihr keine große Beachtung schenken. Die Abweichungen

in den jeweiligen Zeichenbestandteilen „Robi-/Rubi- seien hinreichend.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zwischen Dermatika und Waren, die auf die Haut aufgetragen werden können,

bestehe Warenähnlichkeit, unabhängig davon, ob diese einen pharmakologischen

Wirkstoff enthalten. Kosmetische Mittel seien Stoffe oder Zubereitungen, die ausschließlich oder überwiegend dazu bestimmt seien, u. a. zum Schutz oder zur Erhaltung eines guten Zustandes äußerlich am Körper des Menschen angewandt zu

werden. Eine therapeutische Bestimmung sei daneben nicht ausgeschlossen, soweit die therapeutische Zweckbestimmung nicht überwiege. Dementsprechend sei

eine Vielzahl von Kosmetika im Handel, die zur Anwendung bei krankheitsbedingt

problematischen Hautzuständen, wie z. B. Psoriasis bestimmt seien. Da Dermatika zum Teil oral eingenommen werden könnten, liege auch eine Ähnlichkeit mit

Babykost vor. Die Zeichen seien ähnlich und eine Verwechslungsgefahr gegeben.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der

Akten, einschließlich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom

29. Mai 2008 Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke ist zulässig.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat in der mündlichen Verhandlung das Warenverzeichnis eingeschränkt, so dass nur noch eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Waren „Seifen für technische Zwecke; ätherische Öle, nämlich Duftöle, Raumsprays (für Räume); dekorative Kosmetikprodukte; Babykost soweit sie

nicht pharmakologische Wirkstoffe enthält; Pflaster und Verbandmaterial, soweit

sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten; Desinfektionsmittel, soweit sie

nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten“ Beschwerdegegenstand ist.

Die weiteren Einschränkungen in dem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Eingabe vom 11. Juni 2008 eingereichten Warenverzeichnis können

vorliegend nicht berücksichtigt werden. Auf die mündliche Verhandlung erging am

29. Mai 2008 ein Beschluss, die Entscheidung den Beteiligten gemäß nach § 79

Abs. 1 Satz 3 MarkenG an Verkündungs Statt zuzustellen. In einem solchen Fall

ist den Beteiligten ein nachträglicher weiterer Sachvortrag verwehrt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 79 Rdn. 6). Eine nachträgliche Berücksichtigung von Teilverzichten ist dann ausgeschlossen, wenn dadurch der Wortlaut

eingetragener Begriffe verändert wird (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,

8. Aufl. § 79 Rdn. 7; BPatG GRUR 2003, 530,531 - Waldschlößchen). Dies ist hier

der Fall, da bei einer weiteren Einschränkung der Waren „Babykost, Pflaster und

Verbandmaterial“ auf „Babykost sofern keine medizinischen bzw. medizinischdermatologischen Wirkstoffe enthalten sind; Pflaster für dekorative Zwecke und

Pflaster als Schutzpflaster ohne medizinische bzw. medizinisch-dermatologische

Wirkstoffe; Verbandmaterial für dekorative Zwecke und Verbandmaterial als

Schutzverbände ohne medizinische bzw. medizinisch-dermatologische Wirkstoffe“

nicht nur einzelne Warenbegriffe gestrichen werden.

2. Die Beschwerde hat lediglich teilweise Erfolg, ist jedoch hinsichtlich der Waren

„ätherische Öle, nämlich Duftöle; dekorative Kosmetikprodukte; Pflaster und Verbandmaterial, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten; Desinfektionsmittel, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten“ unbegründet,

da insoweit eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

a) Da die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1

Satz 1 und Satz 2 MarkenG mit Ausnahme der Waren „Dermatika“ zulässig

bestritten ist und weitergehende Benutzungsunterlagen nicht eingereicht wurden,

sind bei der Widerspruchsmarke lediglich die Waren „Arzneimittel, nämlich Dermatika“ zu berücksichtigen (§ 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG).

b) Diese sind den Waren „ätherische Öle, nämlich Duftöle; dekorative Kosmetikprodukte; Pflaster und Verbandmaterial, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten; Desinfektionsmittel, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe

enthalten“ ähnlich.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren sind alle erheblichen

Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere ihre Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebs- oder Erbringungsart, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre wirtschaftliche Bedeutung und ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder sich ergänzende Produkte (zur Definition der Ähnlichkeit von Waren/Dienstleistungen vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl.

§ 9 Rdn. 44). Insbesondere kommt es darauf an, ob der Verkehr (bei gleicher

Kennzeichnung) erwartet, dass die beiderseitigen Waren unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt oder vertrieben werden, welches für ihre Qualität

verantwortlich ist.

Hinsichtlich der Waren „ätherische Öle, nämlich Duftöle“ liegt eine Warenähnlichkeit vor. So können Ätherische Öle z. B. antientzündlich oder wundheilend sein

und in Verbindung mit Dermatika angewendet werden. Eine Beschränkung auf

eine spezielle Zweckbestimmung „für Räume“ kann dem Warenverzeichnis insoweit nicht entnommen werden, da diese Einschränkung lediglich hinter dem Begriff

„Raumsprays“ steht. Zudem wäre eine Warenähnlichkeit wohl auch nicht völlig

ausgeschlossen, wenn Duftöle für Räume den Dermatika gegenüber zu stellen

wären, da allein die beabsichtigte Verwendung des Duftöls zur Beduftung des

Raumes nicht ausschließt, dass das gleiche Produkt unmittelbar auch im hautpflegenden bzw. -heilenden Bereich eingesetzt werden könnte und sich weder im Inhalt noch der Abgabeform noch in der äußeren Erscheinung von denen der Pflege

dienenden Duftölen unterscheidet, so dass die Bestimmungsangabe allein ohne

Änderung des Produkts als solches noch keinen hinreichenden Abstand zu Dermatika schaffen könnte.

Hinsichtlich der Waren „dekorative Kosmetikprodukte“ besteht eine, wenn auch

weniger ausgeprägte Ähnlichkeit zu Dermatika. Beide Waren werden unmittelbar

auf der Haut angewendet und nach den heutigen Verhältnissen auf dem Kosmetiksektor kann die Trennung zwischen Pflegeprodukten und dekorativer Kosmetik

nicht immer streng gezogen werden. So gibt es z. B. Lippenstifte, die auch einen

pflegenden Charakter aufweisen, bzw. Lippenpflegemittel als Lippenstifte. Da der

Begriff „dekorative Kosmetikprodukte“ auch solche umfassen kann, die zudem

auch pflegenden Charakter haben, ist eine Einschränkung auf rein dekorative

Kosmetik ohne pflegenden Charakter im vorliegenden Verzeichnis nicht gegeben,

so dass die Waren sich in den Inhaltsstoffen und dem Verwendungszweck nicht

zwangsläufig unterscheiden und der dekorative Aspekt keinen hinreichenden Abstand schafft. Ob noch eine Ähnlichkeit bestimmter Kosmetikprodukte rein dekorativer Art mit Arzneimitteln gegeben wäre, was wohl zu verneinen ist, kann hier

letztlich dahinstehen, jedenfalls stehen vorliegend „dekorative Kosmetikprodukte“

ganz allgemein den Dermatika gegenüber. Da sie auch einen pflegenden Charakter haben können und die Kosmetikprodukte sich zudem hinsichtlich des dekorativen Aspektes als Ergänzung zu Dermatika bei bestimmten Hauterkrankungen

eignen, ist im vorliegenden Fall noch eine Warenähnlichkeit gegeben.

„Pflaster und Verbandmaterial, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten“ weisen zu Dermatika ebenso eine Ähnlichkeit auf. Die Waren werden auf

der Haut zu Heilzwecken angewendet. Die Ähnlichkeit ist nicht durch den Ausnahmevermerk „soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten“ ausgeschlossen. „Pflaster und Verbandmaterial“ stehen bei der Anwendung in einem

engen Zusammenhang zu „Dermatika“, da sie geeignet sind, die auf die Haut angebrachten Dermatika abzudecken bzw. zu fixieren, um den Heilungsprozess zu

fördern, und die Waren sich dadurch ergänzen können. Außerdem besteht eine

Entwicklung zu Pflastern und Verbandmaterial mit darauf bzw. darin angebrachten

Wirkstoffen, was von außen nicht ohne weiteres erkennbar ist, so dass sich die

beiden Produktgruppen Arzneimittel einerseits und „Pflaster und Verbandstoffe“

andererseits immer mehr verzahnen. Daher kann der Verkehr bei (vermeintlich)

identischer Kennzeichnung leicht annehmen, dass die Produkte „Dermatika“ und

„Pflaster und Verbandstoffe“, selbst wenn diese keine pharmakologische Wirkstoffe enthalten, aus dem gleichen Betrieb stammen.

Auch „Desinfektionsmittel, soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthalten“

sind den Dermatika ähnlich. Selbst wenn sie keine pharmakologischen Wirkstoffe

enthalten, was den Waren zudem äußerlich nicht anzusehen ist, können sie sich

bei der Behandlung von Hauterkrankungen unmittelbar ergänzen. Außerdem können Dermatika auch desinfizierende Wirkungen haben.

c) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist in ihrer Gesamtheit trotz

der eher schwachen letzten Silbe „san“ durchschnittlich.

d) Im Gesamteindruck, auf den es maßgeblich ankommt, sind die Zeichen „Robisan“ und „Rubisan“ so ähnlich, dass selbst bei einer weniger ausgeprägten Ähnlichkeit der Waren, soweit sie nicht nur ganz entfernt ähnlich sind, mit rechtserheblichen Verwechslungen zu rechnen ist.

Als angesprochene Verkehrskreise kommen hier Laien in Betracht, die zwar auf

gesundheitlichem Gebiet aufmerksamer sind als bei vielen anderen Waren des

täglichen Gebrauchs, jedoch wegen der starken klanglichen und auch schriftbildlichen Ähnlichkeit die Zeichen leicht verwechseln werden. Die dreisilbigen Wörter

stimmen mit Ausnahme des Vokals der jeweils ersten Silbe vollständig überein.

Auch zwischen den unterschiedlichen Vokalen „o“ und „u“ besteht eine klangliche

Annäherung, da es sich um jeweils dunkelklingende Vokale handelt.

3. Hinsichtlich der Waren „Seifen für technische Zwecke; ätherische Öle, nämlich

Raumsprays (für Räume); Babykost soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe

enthält“, ist eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG dagegen

nicht gegeben, denn diese Waren stehen den Dermatika der Widerspruchsmarke

so fern, dass keine relevante Verwechslungsgefahr besteht.

„Seifen“ wären zwar „Dermatika“ ähnlich, wenn beide unmittelbar mit der Haut in

Berührung kommen können und eine pflegende Wirkung haben können. Jedoch

hat der Beschwerdeführer diese Ware auf „Seifen für technische Zwecke“ eingeschränkt. Eine unterschiedliche Zweckbestimmung allein würde zwar an einer

Ähnlichkeit nicht ohne weiteres etwas ändern. Jedoch wirkt sich hier der technische Zweck auch auf die Inhaltsstoffe aus, da es z. B. nicht mehr auf die Hautverträglichkeit ankommt. Es wird daher ein hinreichender Abstand zu Dermatika geschaffen. Der Verkehr wird nicht annehmen, dass diese Waren bei (identischer

Kennzeichnung) von den Herstellern stammen, die auch Dermatika anbieten.

“Raumsprays (für Räume)” unterscheiden sich von Dermatika in der äußeren Erscheiungsform, der Zusammensetzung der Inhaltsstoffe sowie der Zweckbestimmung so deutlich, dass bereits eine Ähnlichkeit der Waren zu verneinen ist.

“Babykost soweit sie nicht pharmakologische Wirkstoffe enthält“ weist zu den

Dermatika” zumindest einen sehr großen Abstand auf. In der Regel werden Dermatika äußerlich aufgetragen und nur vereinzelt als Tabletten eingenommen. Zwar

mag die Ernährung auf das Hautbild Auswirkungen haben, jedoch ist “Babykost” in

Zusammensetzung, Erscheinungsbild und Zweckbestimmung von Dermatika so

unterschiedlich, dass eine Warenähnlichkeit eher zu verneinen ist. Selbst wenn

man wegen der Auswirkungen auf den gesundheitlichen Bereich noch eine entfernte Ähnlichkeit annehmen würde, so ist diese hier jedenfalls so gering, dass

selbst der geringe Unterschied in den Vokalen der ersten Silbe ausreicht, eine

rechtserhebliche Verwechslungsgefahr zu verhindern.

4. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG.

Kliems

Merzbach

Bayer

Na