Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 13.08.2008 – 29 W (pat) 61/07
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
13. August 2008
Rechtsbeschwerde zugelassen:
nein
Normen:
Farbmarke Sonnengelb
Die Farbmarke Sonnengelb HKS 3 ist aufgrund Verkehrsdurchsetzung für Steuerfachzeitschriften ohne demoskopische Umfrage schutzfähig.
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 61/07 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 304 37 630.2
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 13. August 2008 durch die Vorsitz
ende Richterin Grabrucker und die
Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber
beschlossen:
Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 21. Dezember 2005 und vom
21. März 2007 werden aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Angemeldet als sonstige Markenform ist die Farbe: Sonnengelb HKS 3,
für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 16 und 41
Elektronische Publikationen (herunterladbar) im Bereich des Steuerrechts und damit zusammenhängender Rechtsgebiete für Angehörige steuerberatender Berufe, Finanzbehörden und Finanzgerichtsbarkeit; Bücher, nämlich Fachbücher im Bereich des Steuerrechts und damit zusammenhängender Rechtsgebiete für Angehörige steuerberatender Berufe, Finanzbehörden und Finanzgerichtsbarkeit; Zeitschriften, nämlich Fachzeitschriften im Bereich
des Steuerrechts und damit zusammenhängender Rechtsgebiete
für Angehörige steuerberatender Berufe, Finanzbehörden und
Finanzgerichtsbarkeit; Online-Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften, nämlich Fachbüchern und Fachzeitschriften im Bereich des Steuerrechts und damit zusammenhängender
Rechtsgebiete
für Angehörige
steuerberatender Berufe,
Finanzbehörden und Finanzgerichtsbarkeit; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern, nämlich Fachzeitschriften und Fachbüchern im Bereich des Steuerrechts und damit zusammenhängender Rechtsgebiete in elektronischer Form, auch im Internet, für
Angehörige steuerberatender Berufe, Finanzbehörden und Finanzgerichtsbarkeit; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar) im Bereich des Steuerrechts und damit
zusammenhängender Rechtsgebiete für Angehörige steuerberatender Berufe, Finanzbehörden und Finanzgerichtsbarkeit.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die
Anmeldung des Zeichens als abstrakte Farbmarke mit Erstbeschluss vom
21. Dezember 2005 und die dagegen gerichtete Erinnerung mit Beschluss vom
21. März 2007 zurückgewiesen. Sie vertritt die Auffassung, das angemeldete Zeichen sei zwar grafisch darstellbar und daher markenfähig. Auch nach der gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt erklärten Einschränkung des Waren-
und Dienstleistungsverzeichnisses fehle ihm aber die erforderliche konkrete
Unterscheidungskraft. Farben würden vom Publikum nicht in gleicher Weise wahrgenommen wie Wort- oder Bildmarken. Sie könnten zwar Gefühle hervorrufen,
aber keine eindeutigen Informationen übermitteln. Eine Farbe könne nur dann
ausnahmsweise unterscheidungskräftig sein, wenn die Farbgebung auf dem betreffenden Warengebiet erheblich vom Normalfall abweiche. Ansonsten sei dem
Allgemeininteresse an der Verfügbarkeit von Farben Rechnung zu tragen. Für Bücher und Zeitschriften, und zwar auch solche mit ausschließlich steuerrechtlichem
Inhalt seien Farben ein gängiges Gestaltungsmittel. Darüber hinaus würden auch
andere Verlage im steuer- und wirtschaftsrechtlichen Bereich auf gelbe Farbtöne
zurückgreifen. Insgesamt könne eine herkunftshinweisende Funktion nicht festgestellt werden. Für weitere amtliche Ermittlungen zur Verkehrsdurchsetzung fehle
es an einer Glaubhaftmachung der intensiven Benutzung des Zeichens im Verkehr.
Die Beschwerdeführerin trägt vor, Fachliteratur werde - anders als andere Produkte - von den beteiligten Verkehrskreisen durchaus über die Farbe erkannt. Relevante Wettbewerber auf diesem Gebiet verwendeten häufig, wie auch die Beschwerdeführerin, Hausfarben zur Kennzeichnung ihrer Produkte und hätten ein
entsprechendes Bedürfnis, diese markenrechtlich schützen zu lassen. Die Anmeldung erfülle zudem insbesondere nach einer weiteren Einschränkung des
Verzeichnisses sämtliche Anforderungen, die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften postuliert wurden. Sie weist weiter
darauf hin, dass die Marke als immaterielles Gut ein verfassungsrechtlicher
Schutzgegenstand sei, weshalb sie sich auf Art. 4 GG berufe.
Hilfsweise macht die Beschwerdeführerin die Verkehrsdurchsetzung geltend. Die
relevante Branche der Steuerfachverlage sei überschaubar. Sie selbst zähle seit
Jahrzehnten zu den Marktführern bei der Herausgabe steuerrechtlicher Fachzeitschriften und gebe die
"N…"
seit
Januar 1948
kontinuierlich
in
der Farbe "Gelb" als Umschlagsfarbe heraus. Zudem werde die Farbe "Gelb" auch
selbständig beworben. Zum Nachweis hat sie Originalhefte bzw. Kopien von Umschlagseiten ihrer steuerrechtlichen Zeitschriften von 1947 bis 2006 und verschiedene Werbeprospekte vorgelegt, nämlich
Sie hat weiter eine Leserstrukturanalyse durch ein allgemein anerkanntes Umfrageinstitut aus dem Jahr 2006 beigefügt, bei der … telefonische Interviews zur
Nutzung von Fachzeitschriften erhoben wurden. Dabei gaben … % der Befragten
an,
sie
läsen die N…
regelmäßig bis
sehr
regelmäßig. Weiter
wurde eine extrem hohe Lesertreue von … Jahren konstatiert. Die wenigen Kon
kurrenzzeitschriften schnitten deutlich schlechter ab.
Der Gesamtumsatz in den Jahren 2003 bis 2006 habe jeweils mehr als
… EURO betragen, die diesbezüglichen Werbekosten beliefen sich im selben
Zeitraum auf … bis … EURO.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin das Verzeichnis
eingeschränkt auf
"Steuerfachzeitschriften".
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.
Der Senat hat im Rahmen seiner eigenen Ermittlungen mit Verfügung vom
10. Dezember 2007 eine Umfrage in den relevanten Fachkreisen zu folgenden
Fragen durchgeführt:
1. Was fällt Ihnen ein, wenn Sie die oben gezeigte Farbe sehen?
2. Welche Unternehmen fallen Ihnen ein, wenn Sie diese Farbe sehen?
3. Können Sie die Farbe Sonnengelb einem bestimmten Druckereierzeugnis zuordnen?
4. Spielen Farben bei der Auswahl eines Steuerfachbuchs oder einer Steuerfachzeitschrift für
Sie eine Rolle?
5. Gibt es unterschiedliche Farben im Segment der Steuerfachbücher und
Steuerfachzeitschriften, aufgrund deren Sie die einzelnen Verlage unterscheiden können?
Wenn ja, welche?
Zehn von elf angeschriebenen Organisationen, Finanzgerichten oder Verbänden
haben sich zu den aufgeführten Fragen geäußert.
II.
Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache
nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses nunmehr Erfolg. Für die noch
beanspruchten Waren "Steuerfachzeitschriften" hat sich die angemeldete Farbe
auf Grund ihrer markenmäßigen Benutzung im Verkehr durchgesetzt (§ 8 Abs. 3
MarkenG).
1. Die angemeldete Farbmarke ist mangels Unterscheidungskraft von Haus aus
nicht schutzfähig (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
1.1. Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einer Marke
innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung
der Unterscheidungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten
Waren und Dienstleistungen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229,
Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004, 674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH
GRUR 2005, 417, 418
- BerlinCard; GRUR 2006, 850, Rn. 18
- FUSSBALL WM 2006). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer
abstrakten Farbmarke ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum nicht daran gewöhnt ist, allein aus der Farbe von Waren
oder ihrer Verpackung auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine
abstrakte Farbe im Verkehr grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung
verwendet wird. Nur unter außergewöhnlichen Umständen kann ihr daher
Unterscheidungskraft zukommen, etwa wenn die Zahl der beanspruchten
Waren oder Dienstleistungen sehr beschränkt und der maßgebliche Markt
sehr spezifisch ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 65 f. - Libertel).
1.2. Die beanspruchten Steuerfachzeitschriften sind Waren, die sich an das mit
Steuerrecht befasste Fachpublikum richten, also insbesondere alle beruflich
mit Fragen des Steuerrechts beschäftigten Personen (Steuerberatung, Wirtschaftsprüfung, Organe der Rechtspflege, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
der Bundes- und Landesfinanzbehörden, Lehrende und Studierende der betriebswirtschaftlichen und juristischen Fakultäten und Fachhochschulen [vgl.
BPatG GRUR 2004, 61, 62 - BVerwGE]). Von den für die Allgemeinheit der
Verbraucher bestimmten Gesetzestexten zum Steuerrecht oder Handbüchern zur Durchführung der Jahressteuererklärung, die in Buchhandlungen
und Buchabteilungen großer Kaufhäuser angeboten werden, unterscheiden
sich Steuerfachzeitschriften durch die Vermittlung einer Spezialmaterie, die
für den normalen Steuerpflichtigen wegen der sehr diffizilen Beschäftigung
mit einer unübersehbaren Anzahl an Vorschriften im deutschen Steuerrecht
über das allgemeinverständliche Maß hinausgeht. Die Internalisierung dieser
Spezialmaterie wird üblicherweise nur von den mit Steuerrechtsfragen befassten Fachleuten und Studierenden geleistet, für die die aktuelle Rechtsprechung und die Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften von besonderer Bedeutung ist. Durch die Beschränkung der Waren in einem spezifischen Teil eines in sich abgeschlossenen, von den Kennzeichnungsgewohnheiten anderer Fachgebiete unabhängigen und somit spezifischen Marktsegments im wirtschaftlichen Sinn werden die Anforderungen des Gerichtshofs
der Europäischen Gemeinschaften an konturunbestimmte Farbmarken wegen des Allgemeininteresses an der Nichtmonopolisierung von Farben in
dieser Hinsicht erfüllt (vgl. BPatG 29 W (pat) 58/06 - Signalgelb).
1.3. Dem Zeichen kann keine Unterscheidungskraft von Haus aus zugebilligt werden, weil sich für die verfahrensgegenständlichen Waren eine Gewöhnung
des Verkehrs an die herkunftshinweisende Verwendung abstrakter Farben im
Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht feststellen lässt (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604, Rn. 65 - Libertel).
Die Recherche des Senats zeigt bei Verlagen, die steuerrechtliche Fachzeitschriften herausgeben, eine allgemeine Übung die Umschlagseiten farbig zu
gestalten. Dabei wird die Farbe üblicherweise nicht als Merkmal einer bestimmten Rechtsmaterie hervorgehoben und auch kein Bezug zwischen der
jeweiligen Farbe und dem herausgebenden Verlag hergestellt
(vgl.
Grabrucker, GRUR 1999, 850, 852; diess., WRP 2000, 1331, 1334). Nach
den weiteren Feststellungen des Senats durch eine Befragung von Teilen
des Fachverkehrs ist es auch nicht üblich, eine Steuerfachzeitschrift nach
ihrer Farbe auszuwählen, da die Entscheidung nach dem zu behandelnden
Thema getroffen wird. In der Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise
verbinden sich Farbe und Ware damit zu einem einheitlichen Erscheinungsbild, so dass der Verkehr keine Veranlassung hat, der Farbe als solcher eine
herkunftshinweisende Wirkung beizumessen (vgl. BGH GRUR 2007, 780,
Rn. 28 - Pralinenform; GRUR 2007, 235, Rn. 24 - Goldhase; GRUR 2003,
712, 7114 - Goldbarren; BPatG GRUR 2008, 428 - Farbmarke Rot).
1.4. Da es bereits an einer Gewöhnung des Verkehrs an abstrakte Farben als
Kennzeichnungsmittel im spezifischen Marktsegment fehlt, erübrigt sich die
Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG. Es kommt auf die Frage einer möglichen beschreibenden Bedeutung der Farbe "Gelb" für die beanspruchten Waren daher nicht an.
2. Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft hat die Marke aber
für die beanspruchten Waren infolge ihrer Benutzung im Verkehr überwunden (§ 8 Abs. 3 MarkenG).
2.1. Die Eintragung einer Marke im Wege der Verkehrsdurchsetzung setzt voraus, dass das Zeichen infolge seiner kennzeichenmäßigen Verwendung für
die fraglichen Waren und Dienstleistungen von einem wesentlichen Teil der
angesprochenen Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen
stammend erkannt wird. Maßgebliche Kriterien sind dabei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische
Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand
für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der die Ware
oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden (vgl. EuGH GRUR 2006, 1022,
Rn. 75 - Wicklerform; GRUR 2002, 804 , Rn. 60 –Philips; GRUR 1999, 723,
Rn. 51 - Windsurfing Chiemsee). Nach den getroffenen Feststellungen fasst
ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die beanspruchte Farbe als Unternehmenshinweis auf, so dass die Marke als verkehrsdurchgesetzt einzutragen ist (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 61 – Philips; a. a. O. Rn. 52
- Windsurfing Chiemsee).
2.2. Die seit 1947 andauernde, nachhaltige Benutzung der Marke für die beanspruchten Waren wird durch das vorgelegte Werbematerial und die eingereichten Umschlagseiten im Zeitraum von 1947 bis 2006 bestätigt. Beides
zeigt eine kennzeichnende Verwendung des angemeldeten Zeichens. Die
Umschlagseiten der abgebildeten Zeitschriften sind in der beanspruchten
Farbe eingefärbt, die zugleich auch als Hintergrundfarbe dominiert. Der
Farbton "Gelb" wird in der Presse selbständig als herkunftshinweisendes
Gestaltungselement der Produkte der Beschwerdeführerin wahrgenommen,
wie z. B. "Die (gelbe) Marke NWB ist bei den Steuerprofis als Zielgruppe der
Produkte gut verankert." (börsenblatt SPEZIAL März 2007, S. 24); "Der
Steuerfachverlag im strahlendem Gelb verjüngt sich weiter. …" (BuchMarkt
Dezember 2006, S. 108). Daneben verwendet die Beschwerdeführerin selbst
Werbetexte, in denen sie die besondere Bedeutung der Farbe "Gelb"
herausstellt, wie z. B. "Gelb ist gut für Ihren Erfolg als Bilanzbuchhalter.";
"Gelb ist gut für Ihren Erfolg als Steuerberater."; "Gelb ist gut für Ihren Erfolg
beim Examen." (Steuer-Fachschule Dr. Endriss, Programm 2008/2009,
S. 53; 97, 103; jeweils Anl. A 5). Die Bedeutung der Farbe "Gelb" wird auch
dadurch hervorgehoben, dass die Beschwerdeführerin spezielle Werbeanzeigen auf zwei aufeinanderfolgenden Seiten schaltet, von denen die erste Seite überwiegend gelb ist, und lediglich eine beliebige steuerrechtliche Frage in
einer Kontrastfarbe, in der Regel schwarz oder gelb in schwarz, gestellt wird
(z. B. "Fragen über Fragen. Sie wollen endlich Antworten?"; "Job-Ticket.
Pauschalierung bei Nichtaufgriffsgrenze?"; "Kaufen und verkaufen. Was ist
meine Kanzlei wert?"). Erst auf der zweiten Seite folgt die Auflösung der
gestellten Frage vor einem dominant gelben Hintergrund mit dem Slogan:
"Die Antwort ist gelb." (DStR Heft 47/06, S. VII u. IX; DStR, Heft 51-52/06,
S. VII u. IX; DStR, Heft 13/07, S. IX u. XI) unter Hinweis auf eine steuerrechtliche Fachzeitschrift der Beschwerdeführerin. Damit wird zwischen Ware
und Hersteller, Hersteller und Farbe und Farbe und Ware ein wechselseitiger
Bezug hergestellt, der dazu führt, dass der angesprochene Verkehr die
Farbe nicht als reine Warenfarbe, sondern als selbständiges Kennzeichen
eines bestimmten Herstellers wahrnimmt (vgl. BGH GRUR 2007, 780, Rn. 28
- Pralinenform; GRUR 2007, 235, Rn. 24 - Goldhase; GRUR 2003, 712, 7114
- Goldbarren; BPatG GRUR 2008, 428 - Farbmarke Rot). Dadurch wird ein
Identifikationszusammenhang zwischen den einzelnen Kriterien hergestellt.
Wird die Ware in Verbindung mit der Farbe gesehen, kann ein Zusammenhang zum Hersteller als betrieblichem Herkunftshinweis hergestellt werden.
2.3. Der jahrzehntelangen, ununterbrochenen Benutzung des Farbzeichens im
gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland steht nicht entgegen,
dass die Farbe überwiegend in Kombination mit dem Firmennamen der
Beschwerdeführerin bzw. anderen Kennzeichen verwendet wird. Denn der
Erwerb von Unterscheidungskraft aufgrund von Verkehrsdurchsetzung erfordert nicht notwendigerweise eine eigenständige Benutzung des beanspruchten Zeichens (vgl. EuGH GRUR 2005, 763, Rn. 26 - Nestlé/Mars). Nach Auffassung des Senats gilt dies insbesondere in den Fällen, in denen das Zeichen typischerweise in der beanspruchten Branche in Kombination mit dem
Firmenkennzeichen oder anderen Marken (Firmenlogos) verwendet wird.
Nachgewiesen werden muss in diesem Fall, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestandteil bei separater Benutzung als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen (BGH GRUR 2008, 710 ff. - Rn. 38
- VISAGE). Die Beibringung eines demoskopischen Gutachtens ist dabei
nicht zwingend, wenn die sonstigen Belege ausreichend sind (a. a. O.,
Rn. 29).
Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen in Verbindung mit
den Feststellungen des Senats sind demgemäß hinreichend. In der Branche
der juristischen Fachzeitschriften und ebenso der Steuerfachzeitschriften
treten diese durchgängig mit dem Namen des Verlags, seinem Logo sowie
dem Titel der Zeitschrift und u. U. weiteren Kennzeichen auf (vgl. Umschlagseiten der Zeitschriften: MarkenR/Luchterhand; NJW/Verlag-C. H. Beck;
GRUR/Verlag C. H. Beck; GiP (Gleichstellung in der Praxis)/R. v. Decker;
Mitteilungen der Deutschen Patentanwälte/Carl Heymanns Verlag GmbH;
Blatt für PMZ/Carl Heymanns Verlag GmbH; Deutsches Steuerrecht / Verlag
C. H. Beck). Der Verkehr ist daher an die Mehrfachkennzeichnung gewöhnt
- ähnlich wie bei Dach- und Zweitmarken. Diese Zweitkennzeichnung durch
eine Farbe wird von der Beschwerdeführerin werblich und verbal besonders
herausgestellt, so dass das angesprochene Publikum auch durch die Werbung an eine solche herangeführt wurde. Darüber hinaus wäre es paradox,
eine isolierte Verwendung einer Farbe auf einer Zeitschrift ohne Text oder
ohne weitere Kennzeichen zu verlangen. Insoweit ist die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs zu "VISAGE" (a. a. O.) nicht weiterführend.
Hier trifft Benutzung von Farbe und Wortmarke bzw. Firmenkennzeichen zusammen, und die Farbe dominiert jeweils deutlich. Die vom Senat durchgeführte - nicht repräsentative - Befragung des Fachverkehrs bestätigt die
kennzeichnende Wirkung der Farbe. Sie hat ergeben, dass die Zuordnung
durch die angesprochenen Verkehrskreise allein auf der Grundlage der Benennung der Farbe "Sonnengelb HKS-Ton 3" in der Darstellung eines gelben
Rechtecks und der Benennung der Warengruppe stattgefunden hat.
2.4. Die vorgenannte Umfrage wurde bei verschiedenen Finanzgerichten und
Steuerberaterkammern als den angesprochenen Fachverkehrskreisen durchgeführt. Sie hat eine eindeutige Zuordnung der Farbe "Sonnengelb" zur Beschwerdeführerin ergeben. Zehn der elf Institutionen haben die gestellten
Fragen beantwortet. Alle Befragten konnten dabei bestimmten Verlagen für
ihre steuerrechtliche Literatur bestimmte Farben zuordnen. Neun der zehn
Befragten hielten "Sonnengelb" für die Farbe eines bestimmten Verlags für
Steuerfachzeitschriften und konnten in Frage 4 namentlich den Verlag mit
N1… Verlag benennen. Lediglich aus der Antwort eines Finanzgerichts er
gab sich keine namentliche Zuordnung zum N1… Verlag, da das Gelb des
N1… Verlags für dunkler gehalten wurde. Dennoch wurde Frage 2 dahin
gehend beantwortet, dass "Gelb", allerdings nicht das im Muster Vorgelegte
als "Sonnengelb" benannte, zum N1…-Verlag gehöre. In entsprechend dif
ferenzierter Weise zu unterschiedlichen Gelbtönen äußerte sich der Präsident eines anderen Finanzgerichts, der "Sonnengelb" jedoch gleichfalls dem
Verlag N1… (N1…) zuordnete.
2.5. Den Gesamtumsatz für mit der Farbe "Gelb" gekennzeichnete Steuerfachzeitschriften hat die Beschwerdeführerin
für die Jahre 2003 mit
… EURO,
für das Jahr 2004 mit … EURO und
für 2006 mit
… EURO
angegeben. Die
aufgewendeten Werbekosten
beliefen
sich
im vorgenannten Zeitraum auf zwischen … und … EURO.
Die Stückzahl an Mailings und Beilagen, mit denen "gelbe" Produkte beworben wurden, betrug durchschnittlich pro Jahr … EURO, die Kosten für
geschaltete Anzeigen … EURO. Nach den Feststellungen der
I…
zur
Feststellung
der
Verbreitung
von
Werbeträgern
e. V. (1. Quartal 2007) hält die Steuerfachzeitschrift der Beschwerdeführerin
einen Marktanteil in Höhe von … % im Vergleich zu anderen wöchentlich
erscheinenden steuerrechtlichen Fachzeitschriften. An zweiter Stelle steht
der
B…
Verlag
mit
seiner
Zeitschrift
"D…"
und einem Marktanteil von … %.
2.6. Angesichts der Intensität und Dauer der Benutzung in der vorstehend beschriebenen Form hat der Senat keinen Zweifel, dass die Verkehrsdurchsetzung bereits im Zeitpunkt der Anmeldung im Jahr 2004 gegeben war. Eine
Verschiebung des Anmeldetags war daher nicht erforderlich (§ 37 Abs. 2
MarkenG).
Insgesamt kann daraus geschlossen werden, dass die Farbe in Alleinstellung
durchgesetzt ist.
Von der Einholung eines demoskopischen Gutachtens konnte abgesehen
werden, da die Ermittlungen des Senats und die von der Beschwerdeführerin
vorgelegten Unterlagen den an eine Verkehrsdurchsetzung gestellten Anforderungen genügen. Diese können nicht nur aufgrund von demoskopischen
Untersuchungen getroffen werden (vgl. EuGH a. a. O., Windsurfing Chiemsee; GRUR Int. 1999, 734 ff. - Rn. 23 f. - Lloyd; BGH GRUR 2008, 710 ff.
- Rn. 28
- VISAGE; GRUR 2004, 331, 332
- Westie-Kopf; BPatG
33 W (pat) 123/04 - Warburg Bank; Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 8. Aufl.,
§ 8 Rn. 347).
2.7. Keine Bedeutung kann der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Leserstrukturanalyse durch ein anerkanntes Umfrageinstitut aus dem Jahr 2006
beigemessen werden. Sie erfüllt hinsichtlich der Auswahl und Anzahl der
Befragten nicht die Anforderungen an eine repräsentative Stichprobe. Da die
Umfrage telefonisch durchgeführt wurde, lässt sich außerdem nicht feststellen, ob die Befragten bei ihrer Antwort tatsächlich den beanspruchten
Farbton zu Grunde gelegt haben, oder sich nur zur Zeitschrift "N2…
" geäußert haben.
Grabrucker
Fink
Dr. Mittenberger-Huber
Hu