Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 30.09.2008 – 33 W (pat) 1/07
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 1/07 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 306 31 960.8
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 30. September 2008 unter
Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
B
ender und der Richter Knoll und Kätker
b
eschlossen: 08.05
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Die Anm
eldung der Wortmarke
Open Source Broker
für
Klasse 35: Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen, organisatorische Beratung, organisatorisches Projektmanagement im EDV-Bereich, Unternehmensberatung, Dateienverwaltung mittels Computer, Online Werbung in einem Computernetzwerk, Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch
über das Internet, Vermittlung von Softwareprojekten und -programmieren an Nachfrager;
Klasse 38: Telekommunikation, Beratung bei der Gestaltung von
Home-Pages und Internetseite
n, Beratung für Telekommunikationstechnik, Bereitstellung von Informationen im Internet, Bereitstellen von Informationen im Internet, Bereitstellung von Internet-
Chatrooms, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Beratung zum Einsatz von Voiceover-IP, Installation von Voice-over-IP Systemen;
Klasse 42: Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und
--software, Computerberatungsdienste, Beratung bei der Gestaltung von Home-Pages und Internetseiten, Erstellen von Webseiten, Beratung für Telekommunikationstechnik, Computersoftwareberatung, Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, Hard- und
Softwareberatung,
Implementierung von EDV-Programmen
in
Netzwerken, technische Beratung, technisches Projektmanagement im EDV-Bereich, Aktualisieren von Computer-Software, Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen, Computersoftwareberatung, Design von Computer-Software, EDV-Beratung,
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Installieren
von Computerprogrammen, Konfiguration von Computer-Netzwerken durch Software, Konvertieren von Computerprogrammen und
Daten, Pflege und Installation von Software, redaktionelle Betreuung von Internetauftritten, Wartung von Computersoftware, Serveradministration, Vermietung und Wartung von Spe
icherplätzen
zur Benutzung als Websites für Dritte (hosting), Vermietung von
Computersoftware, Vermietung von Web-Servern, Vermittlung und
Vermietung von
Zugriffszeiten zu Datenbanken, Wiederherstellung
von Computerdaten, Zurverfügungstellen von Speicherkapazitäten
zur externen Nutzung (Web-Housing), Zurv
erfügungstellung von
Speicherplätzen im Internet
(Dienstleistungsverzeichnis in der Formulierung und Gruppierung des Anmelders,
ergänzt um Kommata u. Strichpunkte)
ist mit Beschluss der Markenstelle vom 17. Oktober 2006 durch ein Mitglied des
Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft. Sie werde vom Verkehr nur als Hinweis darauf verstanden, dass
sich die Dienstleistungen auf die Vermittlung von Computersoftware bezögen, die
von unabhängigen Programmierern entwickelt werde und daher nicht einem bestimmten Unternehmen zugeordnet werde. Bei der angemeldeten Marke handele
es sich um einen Fachbegriff aus dem Computerbereich. Der Markenbestandteil
"Broker" stehe im Englischen, der Fachsprache im Computerbereich, für einen
Vermittler und sei mit dieser Bedeutung bereits in die deutsche Sprache eingegangen. Der Verkehr werde die Marke daher ohne weiteres im o. g. Sinne verstehen. Alle beanspruchten Dienstleistungen könnten auch einen Bezug zur Vermittlung von Computersoftware haben, die von unabhängigen Programmierern entwickelt werde. Die Marke weise daher nicht auf ein bestimmtes Unternehmen hin,
sondern nur auf Thema und Inhalt der Dienstleistungen.
Nicht maßgeblich sei, dass der Anmelder die angemeldete Wortkombination ursprünglich geschaffen haben möge, da sie sich inzwischen zu einem Fachbegriff
entwickelt habe, der zudem bereits - im Internet belegbar - Verwendung finde.
Die Frage, ob darüber hinaus auch ein Freihaltungsbedürfnis i. S. d. § 8 Abs. 2
N
r. 2 MarkenG vorliege, hat die Markenstelle offen gelassen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er
sinngemäß beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
In
seinem Beschwerdevorbringen und dem darin in Bezug genommenen Schriftsatz vom 6. September 2006 führt er aus, dass es sich bei dem angemeldeten
B
egriff "Open Source Broker" keineswegs um eine im Verkehr allgemein gebräuchliche Bezeichnung handele. D
er Anmelder habe diesen Begriff selbst ges
chaffen und überhaupt geprägt. Anlässlich der Messe "Berlinux" habe er im Oktober 2005 einen Vortrag zu diesem Thema gehalten, wodurch der Begriff überhaupt erst in die Fachwelt eingeführt worden sei. Auch die inhaltlichen Vorarbeiten
zu dem von der Markenstelle im Beanstandungsbescheid vom 7. August 2006
angeführten Artikel in Computerwoche vom 25. Januar 2006 seien ebenfalls vom
Anmelder geleistet worden. Er sei bis zu diesem Jahr bei dem im Artikel genannten Unternehmen als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Überhaupt sei die Verwendung
des Begriffs "Open Source Broker" durch das betreffende Unternehmen
auf Aktivitäten des Anmelders zurückzuführen. Dies gelte auch für entsprechende
Fundstellen der Senatsrecherche, die ebenfalls eine Verwendung durch dieses
Unternehmen zeigten. Natürlich finde sich der angemeldete Begriff auch auf der
Website des Anmelders. Die ersten Treffer der Recherche bezögen sich allein auf
die Verwendung durch ihn selbst. Er verwende den Begriff "zur Beschreibung der
gerade von ihm erbrachten Dienstleistung". Weitere von der Markenstelle angeführte Internetbelege bezögen sich auf gänzlich andere Zusammenhänge. Ansonsten werde der angemeldete Begriff weltweit nicht verwendet, insbesondere
existiere kein Eintrag im Internet-Lexikon Wikipedia. Ergänzend verweist der Anmelder darauf, dass die Anmeldung bereits im Jahr 2006 erfolgt sei und es ihm
nicht angelastet werden könne, wenn durch seine Aktivitäten ein Begriff eine gewisse Verkehrsgeltung erlangt habe.
Dem Anmelder sind Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden. Außerdem wurde er auch darauf hingewiesen, dass
ein Freihaltungsbedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegen könnte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
Die Beschwerde ist nicht begründet.
II
Die angemeldete Marke ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung
ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geografischen Herkunft,
der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder
zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen
können.
Der Ausschluss solcher Zeichen oder Angaben von der Eintragung als Marke
verfolgt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (s. u. a. EuGH GRUR 2004, 146, Rdn. 30 - 32 - Doublemint) das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erlaubt es daher
nicht, dass solche Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem
einzigen Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Rdn. 25,
26 - Chiemsee zur entsprechenden Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c
der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken).
Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke, auch und gerade von Mehrwortzeichen oder Begriffskombinationen, ist auf die Wahrnehmung in ihrer Gesamtheit durch die angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (s. Urteil des
EuGH vom 16.9.2004, C-329/02 P - SAT.2, Randnummer 35; GRUR 2004, 943),
und zwar auf das Verständnis eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (s. Urteil des EuGH vom
6.7.1998, C-210/96 - 6-Korn-Eier/Gut Springenheide, Randnummer 31; GRUR
Int. 1998, 795). Durch die in der Anmeldung be
anspruchten Dienstleistungen werden überw
iegend spezielle Fachverkehrskreise angesprochen, die unternehmens-
und EDV-bezogene Dienstleistungen der angemeldeten Art erbringen, vermitteln
oder (als Ku
nden) in Anspruch nehmen. Von diesen Verkehrskreisen kann ein
vergleichsweise gutes Verständnis englischer Wortkombinationen auf dem G
ebiet
der einschlägigen Dienstleistungen erwartet werden.
Der angemeldete Begriff setzt sich aus den Bestandteilen "Open Source" (Software mit offen gelegtem Quellcode) und "Broker" (Vermittler, Makler) zusammen.
Mit "Open Source" werden Produkte bezeichnet, die allen Interessierten kostenlos
zur Verfügung gestellt werde
n. Sie stammen von unabhängigen Programmierern,
d
ie ihren Quellcode anderen Entwicklern offen zugänglich machen und mit ihnen
weltweit über das Internet zu
sammenarbeiten. Auf diesen Bedeutungsgehalt hatte
bereits die Prüferin des Patentamts unter Bezugnahme auf Quellen im Beanstandungsbescheid zutreffend und vom Anmelder unwidersprochen hingewiesen. In
der sprachüblichen Kombinationsreihenfolge der Einzelbestandteile wird der Verkehr unter "Open Source Broker" naheliegend eine
n Vermittler von Open Source,
a
lso Open-Source-Software, verstehen. Bereits diese sich aus dem reinen
Sprachverständnis
ergebende Bedeutung spricht dafür, dass es sich bei der angemeldete Marke um eine Angabe handelt, die i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
Merkmale der beanspruchten Dienstleistungen, nämlich ihre Art bzw. ihren inhaltlich-t
echnischen Schwerpunkt, bezeichnen kann. Dies wird durch das Ergebnis
d
er Senatsrecherche bestätigt. Es fanden sich verschiedentlich Hinweise darauf,
dass der Begriff "Open Source Broke
r" im o. g. Sinne eines Vermittlers von Open-
Source(-Software) verwendet, teilweise sogar erläutert wird, etwa:
w
ww.decus.de/slices/sy2006/16_05/1E05.pdf:
Definition
Der Open Source Broker ermöglicht es Unternehmen, Open Source erfolgreich
einzusetzen
Der Open Source Broker vermittelt zwischen Unternehmen und Community
Der Open Sour
ce Broker benötigt Erfahrung in Projekten und dem produktiven
U
mfeld und auch Erfahrung und Kontakte im Bereich der Open Source Community";
www.decus.de/symposium/sy2006/vortraege/1E05.htm:
"… Der Open Source Broker verbindet die betriebliche Welt mit der des Open
Source und unterstützt die Entscheider bei der Konzeption und Umsetzung einer
Open Source Strategie. …";
www.computerwoche.de/…:
"Die ungeheure Menge der Open-Source-Projekte behindert Entscheider. Ein Broker kann zwischen Entwicklern und Anwendern vermitteln. … Der Open-Source-
Broker muss in der Lage sein, eine hinreichend große Übereinstimmung zwischen
den Interessen zweier Welten herbeizuführen. …";
www.dexea.it/de/:
"… dexea sieht sich als Open-Source-Broker. Ein Vermittler zwischen der Entwickler-Community und dem potenziellen Anwender. Das was der Kunde sucht,
…";
www.opensourceaustria.at/node/36:
"Am 16. Mai 2008 fand in Trento, Südtirol das "Open Source Brokerage Event
2008" im Rahmen der Free Software Conference Italy statt. …";
www.silentpenguin.com/archives/2005/01/index.html:
"… I can envision a world … where in fact corporations no longer require the services of traditional software-shops but instead reach out to a mesh of micro ISVs,
micro consultancies, Open Source brokers and maybe outsourced groups of programmers. …";
http://pascal.caseunilz.it/retrieve/4225/cospa-beaumont.pdf:
"… Changed model for support & maintenance
- Using small OSS broker companies …".
Zwar ist dem Anmelder zuzugeben, dass die Zahl derartiger Verwendungen noch
überschaubar ist. Zu seinen Gunsten geht der Senat auch davon aus, dass die
e
rsten drei der zitierten Internetfundstellen (bis einschließlich computerwoche.de)
direkt oder indirekt auf seine ehemalige Arbeitgeberin zurückgehen, bei der er
nach seinem Vortrag den angemeldeten Begriff "geschaffen" hat. Allerdings ist
weder vorgetragen noch ersichtlich, dass er mit ihr noch kooperiert oder gar als
einheitlicher Anbieterverbun
d auftritt, so dass von einem Konkurrenzverhältnis
a
uszugehen ist. Hinzu kommen die Verwendung durch das Südtiroler Unternehmen Dexea und ein Bericht über "Open Source Brokerage" für österrei
chische
Open So
urce-Unternehmen im deutschsprachigen Raum sowie englischsprachige
Verwendungen (s. o.).
Z
udem kann auch die beschreibende Verwendung durch den Anmelder selbst
dafür sprechen, dass der Verkehr die angemeldete Ma
rke als beschreibende Angabe versteht (vgl. BGH GRUR 2005, 578
, 580 unter II.3.b) - LOKMAUS zur beschreibenden Verwendung einer schutzsuchenden IR-Marke durch den Lizenznehmer des Markeninhaberin). Hier hat der Senat verschiedene Internetveröffentlichungen aufgefunden, in denen der Anmelder "Beratung als Open Source Broker" anbietet (vgl.
z. B. http://drwetter.org; www.xing.com). Diese Hinweise mögen
z war bei den konkreten Veröffentlichungen auf die Dienstleistungen des Anmelders selbst hinweisen, in der oben zitierten
Art der Benennung der Tätigkeit werden sie vom
Verkehr jedoch ebenso als beschreibend verstanden wie etwa die
Formulierung "… als Börsen
broker". Dies gilt gerade auch deshalb, weil die Bezeic
hnung "Broker" dem Verkehr z. B. aus dem Finanzwesen als Tätigkeits- bzw.
Berufsbezeichnung bekannt ist, so dass er bei ein
er neu auftretenden Wortkombination "Open Source Broker" unwillkürlich eb
enfalls zunächst von einer derartigen
B
ezeichnung ausgehen wird. Auch der "Erfinder" eines Ausdrucks kann (mit) dazu
beitragen, dass dieser beschreibend wirkt (vgl. a. BPatG, 30. Sen. v. 8.1.1998
(30 W (pat) 111/97); v. 25.5.1998 (30 W (pat) 3/98)). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Markenschutz - anders als ein Patent - kein Leistungsschutzrecht darstellt, bei dem der Erfinder für seine Erfindung ein Verbietungsrecht zugesprochen bekommt (vgl. BPatGE 33, 12 - IRONMAN TRIATHLON).
Neben den o. g. Verwendungen der angemeldeten Wortkombination selbst ließen
sich zudem auch Variationen belegen, die wie die Anmeldemarke aufgebaut sind
und bei natürlichen Wortverständnis einen identischen oder nahezu gleichen Begriffsinhalt aufweisen, etwa:
www.berlios.de/index.php.de:
BerliOS
Der Open-Source-Mediator
… und dabei eine neutrale Vermittlerfunktion anzubieten. …";
www.spiegel.de/netzwelt/tech/0,1518,120201,00.html:
"Open Source ist jedoch nicht gleich Linux
A
ndere Produkte fristeten oft ein Dasein im Schatten des bekannten Betriebssyste
ms, sagte Lutz Henckel. Der Open-Source-Vermittler möchte auch mittelständische Un
ternehmen und öffentliche Verwaltungen von frei entwickelter Software
ü
berzeugen. …";
www.indiginox.com/downloads/Sourcexing:
INDIGINOX
The Open Software Broker
…
Vermittlung in der Welt offener Softwarelösungen
… Brokerage in the open software world…".
Nach alledem bestehen insgesamt ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine Angabe handelt, die i. S. d.
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen wie der
Art, der Bestimmung und/oder dem inhaltlich-technischen Schwerpunkt der beanspruchten Dienstleistungen dienen kann. Soweit es sich bei der Vermittlung von
Open Source um ein noch junges technisch-wirtschaftliches Gebiet handelt, auf
dem sich noch keine festen Fachbegriffe etabliert haben, muss angesichts der
vom Senat aufgefundenen tatsächlichen Anhaltspunkte zumindest von einem zukünftigen Freihaltungsbedürfnis i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen
werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 201 m. w. N.). Entgegen der Auffassung des Anmelders ist bei dieser Beurteilung nicht der Zeitpunkt
der Anmeldung sondern der Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung zu
berücksichtigen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 37, Rdn. 2), wobei es dahinstehen kann, ob die angemeldete Marke angesichts der sich aus der Art und Reihenfolge ihrer Einzelbestandteile ohne weiteres ergebenden Verständlichkeit nicht
ohnehin bereits zum Anmeldezeitpunkt als freihaltungsbedürftig oder jedenfalls als
nicht unterscheidungskräftig zu beurteilen gewesen wäre.
Die Beschwerde war damit zurückzuweisen.
Bender
Knoll
Kätker
Cl