BPatG Beschluss vom 06.10.2008 – 30 W (pat) 18/06

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 18/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 303 60 040.3

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 6. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogel

von Falckenstein sowie die Richterin Hartlieb und den Richter Paetzold

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 vom 11. November 2005 aufgehoben und 08.05

an die Markenstelle zur Entscheidung über die Erinnerung zurückverwiesen.

G r ü n d e

I .

Angemeldet zur Eintragung als Wortmarke für die Waren

„Geräte zum Senden, Empfangen, Übertragen und Wiedergabe

von Ton, Bild und Daten; Software und Softwareplattform für solche Geräte“

ist das Wort „Starsat“.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 1. September 2004 unter Hinweis auf die Gründe

ihres Beanstandungsbescheides nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen. Der Beschluss wurde vom Amt am 10.9.2004 als Übergabeeinschreiben

abgesandt.

Gegen diesen Beschluss hat die Anmelderin Erinnerung mit Schreiben vom 6. Oktober 2004 eingelegt; die Erinnerungsgebühr ist beim Amt am 15. Oktober 2004

eingegangen. Daraufhin hat die Markenstelle mit Beschluss vom 11. November 2005 festgestellt, dass die Erinnerung mangels rechtzeitiger Zahlung der Erinnerungsgebühr als nicht eingelegt gelte, die spätestens am 13.9.2004 hätte eingehen müssen. Soweit sich die Empfängerin auf einen Zugang erst am

15. September 2004 wegen eines entsprechenden internen Datumsstempels auf

dem Anschreiben berufe, sei dies unerheblich, da eine Nachfrage bei der …

AG

ergeben

habe,

dass

der

streitige Beschluss

tatsächlich

am

13. September 2004 zugestellt worden sei.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde und beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle vom 11. November 2005 aufzuheben.

Eine Begründung hat sie nicht eingereicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten

Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat auch in der Sache Erfolg. Die Markenstelle hat zu Unrecht festgestellt, dass die Erinnerung der Anmelderin wegen

verspäteter Zahlung der Erinnerungsgebühr als nicht eingereicht gelte.

Zwar ist der Markenstelle darin zuzustimmen, dass nach der Zustellungsfiktion des

§ 4 Abs. 2 VwZG die Erinnerungsgebühr spätestens am 13. Oktober 2004 hätte

eingehen müssen. Wenn jedoch diese Fiktion zugunsten des Empfängers widerlegt ist, weil er den rechtzeitigen Zugang des Schreibens glaubhaft bestreitet, ist,

wie die Markenstelle selbst ausführt, der rechtzeitige Zugang des Schreiben nach

§ 4 Abs. 2 S. 2 MarkenG durch die Behörde nachzuweisen. Dies ist jedoch nicht

geschehen.

Bei Einschreiben ohne Rückschein sind die Einlieferungsbescheinigung und die

Empfangsbestätigung der gemeinsame Nachweis der Zustellung. Hat die Behörde

es versäumt, den tatsächlichen Übergabezeitpunkt des Einschreibens innerhalb

der sechsmonatigen Aufbewahrungsfrist für Zustellungsnachweise durch einen

Nachforschungsauftrag bei der Post zu klären, geht dies zu ihren Lasten (vgl.

Sadler, VwZG, § 4 Rdn. 15, 16 m. w. N.).

Ein entsprechender Urkundsbeweis ist der Akte nicht zu entnehmen. Soweit die

Markenstelle sich auf eine Nachfrage bei der D… AG beruft, die ergeben habe, dass der Beschluss am 13. September zugestellt worden sei, so ist dies

hier nicht ausreichend. Als Beweis kommt zwar auch eine Auskunft der Post über

das Datum der Empfangsbescheinigung in Betracht (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 94 Rdn. 14). Allerdings muss dies, um der Nachweispflicht

der Behörde Genüge zu tun, in geeigneter Weise, nämlich schriftlich geschehen.

Selbst wenn man eine telefonische Auskunft bei der Post genügen lassen wollte,

hat diese im vorliegenden Fall keinen hinreichenden Niederschlag in der Akte gefunden. Lediglich in der Aktenlasche findet sich ein Bestätigungsschreiben über

die Absendung des Beschlusses am 10.09.04. Auf diesem Faxschreiben ist handschriftlich der Vermerk angebracht: „zugestellt 13.09.04“, ohne dass jedoch der

Verfasser dieses Vermerks erkennbar ist; eine Unterschrift oder Paraphe fehlt.

Auch bleibt unklar, auf welcher Informationsquelle der Vermerk beruht. Damit sind

die Anforderungen an eine Beweisurkunde nicht erfüllt, abgesehen davon, dass

das Schriftstück nicht einmal in der Akte einfoliiert war. Derartige Unterlagen

rechtfertigen jedenfalls nicht die Schlussfolgerung, der rechtzeitige Zugang sei

gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 VwZG nachgewiesen.

Nach alledem war der Beschluss der Markenstelle vom 11. November 2005 aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.

Dr. Vogel von Falckenstein

Hartlieb

Paetzold

Cl