BPatG Beschluss vom 17.11.2008 – 30 W (pat) 47/07

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 47/07 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 18 387.3

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 17. November 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb

beschlossen: 08.05

Die Beschwerde des Markenanmelders wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I .

Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist die Wortfolge

fit for eyes

für die Waren und Dienstleistungen

„Nahrungsergänzungsmittel, insbesondere Vitaminpräparate; Diagnostikmittel für medizinische Zwecke; Verbandsmaterial; Augenpflaster; Sehhilfen, insbesondere Kontaktlinsen und Brillen; Brillengestelle, Brillengläser, Etuis für Sehhilfen, Brillenketten, Brillenteile, Kontaktlinsenpflegemittel, Ultraschallreinigungsgeräte;

Arzneimittel, medizinische Apparate und Instrumente;

Unternehmensberatung auf dem Gebiet der Augenheilkunde;

Dienstleistungen eines Augenarztes; Dienstleistungen eines Orthoptisten; Dienstleistungen eines Krankenhauses auf dem Gebiet

der Augenheilkunde; Dienstleistungen eines Optikers; Dienstleistungen eines Diagnostikzentrums, insbesondere Vermietung von

medizinischen und chirurgischen Apparaten und Instrumenten.“

Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die

Anmeldung in zwei Beschlüssen - einer davon ist im Erinnerungsverfahren ergangen - wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die angemeldete

Wortverbindung mit der Bedeutung „fit, bereit, geeignet für die Augen“ sei sprachüblich gebildet und werde lediglich als werbemäßiger Sachhinweis und nicht als

betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werden. In der werbeüblichen Wortfolge

„fit for“ werde das Wort „fit“ nicht nur im Sinne von körperlicher und geistiger Fitness gebraucht, sondern auch in der Bedeutung „geeignet“ und als Hinweis auf

eine besondere Tauglichkeit oder Einsatzbereitschaft einer Sache. „fit for eyes“ sei

ein Hinweis darauf, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen für die

Augen geeignet seien und dafür verwendet werden könnten. In Bezug auf die medizinischen Waren und Dienstleistungen bringe die Wortfolge zum Ausdruck, dass

die Augen mit Hilfe dieser Dienstleistungen „(wieder) fit gemacht werden“ können.

Hiergegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen ausgeführt, die angemeldete Wortfolge sei unterscheidungskräftig und weise auch einen

phantasievollen Überschuss auf, da sie davon spreche, dass etwas für die Augen

„fit“ sei. „Fit“ werde im Deutschen im Sinne von „vorbereitet für eine bestimmte

Tätigkeit, ein Ereignis“ benutzt, nicht aber im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt oder einem Organ. Der von der Erinnerungsprüferin angenommene Bedeutungsgehalt leite sich von „to fit“ ab, die korrekte Form müsse aber

dann „fits for eyes“ lauten. Die Markenstelle habe die Schutzfähigkeit nicht für alle

Waren und Dienstleistungen gesondert geprüft und Voreintragungen nicht berücksichtigt.

Der Anmelder beantragt (sinngemäß),

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 44 des

Deutschen Patent- und Markenamtes vom 13. April 2005 und vom

2. Mai 2007 aufzuheben.

Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Anmelders ist in der Sache ohne Erfolg.

Die angemeldete Marke ist gemäß § 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, weil ihr für diese angemeldeten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion einer Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten, die

einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines

Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden

(vgl. BGH MarkenR 2004, 39 – City Service). Die Unterscheidungskraft einer Marke ist dabei zum einen in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen

und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlich informierten, aufmerksamen

und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Durchschnittsempfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. EuGH MarkenR 2004,

99 - Postkantoor).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind Wortmarken nach § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen, wenn ihnen entweder ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im

Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden kann

oder es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als

Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH a. a. O. – City Service). So kann

auch solchen Bezeichnungen, die keine beschreibenden Angaben im Sinne des

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellen und die auch nicht zu den allgemein gebräuchlichen Wörtern der Alltagssprache gehören, jegliche Unterscheidungskraft

fehlen. Das ist insbesondere bei allgemein warenanpreisenden Ausdrücken oder

Wortfolgen anzunehmen, bei denen – ohne eine warenbeschreibende Sachangabe zu sein – ein auf die Ware bezogener Sinngehalt so stark im Vordergrund

steht, dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich - über eine Werbeaussage hinaus - um einen Herkunftshinweis handeln (vgl. BGH GRUR 2000, 720, 721 - Unter

Uns; GRUR 2000, 323, 324 - Partner with the Best).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass Wortmarken in Form von Werbeslogans vom

Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie andere

Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende

Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Durchschnittsverbraucher aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der

Waren schließen. Bei nach Art eines Slogans gebildeten Wortfolgen wird der Verkehr diese daher als eine Beschreibung des Inhalts oder Gegenstands entsprechender Waren und Dienstleistungen auffassen (vgl. EuGH a. a. O. - Postkantoor;

BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2002, 107

- Bar jeder Vernunft; EuG GRUR Int. 2003, 834, 835 f. - BestBuy; GRUR Int. 2004,

944, 946 - Mehr für Ihr Geld).

Bei der Prüfung ist nach der Rechtsprechung des BGH von einem großzügigen

Maßstab auszugehen, d. h. jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus,

um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2001, 1151 - marktfrisch). Allerdings darf die Prüfung dabei nicht auf ein Mindestmaß beschränkt

werden, sondern sie muss vielmehr gründlich und vollständig ausfallen (vgl. EuGH

WRP 2003, 735 - Libertel-Orange; a. a. O. - Postkantoor).

Zwar vermögen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge Indizien für die Eignung sein, die Waren eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit

einer Werbeaussage können einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten (vgl. BGH GRUR 2001, 1043, 1044 f. - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten;

BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft). Indessen erfüllt die sprachregelgerecht und allgemein verständliche, aus Wörtern des englischen Grundwortschatzes zusammengesetzte Wortfolge „fit for eyes“ nach den obengenannten

Grundsätzen selbst diese geringen Anforderungen nicht, da sie sich in werbemäßig anpreisender Form auf eine rein sachbezogene Angabe ohne erkennbaren

herkunftshinweisenden Gehalt beschränkt.

Zutreffend ist die Markenstelle davon ausgegangen, dass der Zeichenbestandteil

„fit for“ in der Bedeutung „geeignet zu, passend für“ (vgl. Duden - Dt. Universalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim 2006 CD-ROM) in der Werbung für verschiedene

Produkte verwendet wird, um auf eine besondere Tauglichkeit oder Einsatzbereitschaft hinzuweisen (vgl. BPatG 29 W (pat) 268/03 - Fit for Mobile-Service). Entgegen der Ansicht des Anmelders kommt es insoweit allein auf das Verständnis der

inländischen Verkehrskreise an, so dass die Frage, ob gegenüber dem angemeldeten Zeichen die Wortfolge „fits for eyes“ die korrekte englische Form sei, nicht

maßgeblich ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 432 W (Nr. 65) - Henkel; BGH

GRUR 2001, 1047, 1049 - LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 61, 84, 253 ff. m. w. N.).

Die angesprochenen Verbraucher werden die angemeldete Bezeichnung „fit for

eyes“ angesichts des engen Sachbezugs ohne weiteres nur als unmittelbar beschreibende Sachangabe verstehen und darin keinen, wegen eines unüblichen

sachwidrigen Wortgebrauchs phantasievollen betrieblichen Herkunftshinweis sehen. Alle Markenbestandteile werden dabei entsprechend ihrem Sinngehalt verwendet und bilden auch in der Gesamtheit keinen neuen, über die bloße Kombination hinausgehenden Begriff. Dabei spielt es für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke keine Rolle, ob es Synonyme oder gebräuchlichere Ausdrücke

gibt, mit denen dieselben Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet werden können, oder ob die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, die beschrieben werden können, wirtschaftlich wesentlich oder nebensächlich sind (vgl. EuGH a. a. O. - Postkantoor).

Der Verkehr wird die angemeldete Bezeichnung daher als werbemäßige Herausstellung einer Produkteigenschaft und Bestimmungsangabe verstehen im Sinne

einer „Eignung, Tauglichkeit für Augen, Fitmachen von Augen“ verstehen. Dieser

sachbezogene Sinngehalt drängt sich gerade bei den hier beanspruchten Waren

ohne weiteres auf, die sämtlich nach Art, Beschaffenheit und Bestimmung Mittel

zur Vorsorge, Erkennung oder Behandlung von Augenerkrankungen bzw. Fehlfunktionen des Auges darstellen, hierfür bestimmt sein oder in diesem Zusammenhang Verwendung finden können. So können Nahrungsergänzungsmittel z. B.

zur Behandlung oder Vorbeugung einer altersbedingten Makuladegeneration eingesetzt werden; Diagnostikmittel zur Verwendung am Auge sind z. B. Testmittel

zur Messung und Untersuchung der Tränenflüssigkeit; Verbandsmaterial umfasst

beispielsweise auch Augenkompressen. Hinsichtlich der übrigen Waren ergibt sich

der Sachbezug wie bei den Sehhilfen, Brillen und deren Teilen schon aus dem

Verwendungszweck zur Korrektur einer Fehlsichtigkeit des Auges, hinsichtlich der

damit in engem Zusammenhang stehenden Waren wie Etuis für Sehhilfen, Kontaktlinsenpflegemittel, Ultraschallreinigungsgeräte kann die Augenverträglichkeit

der Waren und damit die Eignung für das Auge von Bedeutung sein. Die Waren

Arzneimittel, medizinische Apparate und Instrumente können zur Diagnostik und

Behandlung von Augenerkrankungen eingesetzt werden.

Hinsichtlich der beanspruchten medizinischen Dienstleistungen enthält die angemeldete Marke einen ohne weiteres fassbaren Aussagegehalt in dem Sinne, dass

die in Frage stehenden Dienstleistungen sich auf den Gegenstand oder das

Thema „Eignung, Tauglichkeit für Augen, Fitmachen von Augen“ beziehen.

Der Annahme einer beschreibenden Sachaussage oder einer allgemein werblichen Anpreisung steht nicht entgegen, dass die Wortfolge „fit for eyes“ keine konkrete Aussage darüber enthält, wie im Einzelnen die so bezeichneten Waren und

Dienstleistungen beschaffen sind. So genügt es für die Unterscheidungskraft des

Wortzeichens nicht schon, dass es seinem semantischen Gehalt nach keine näheren Informationen über die Art der bezeichneten Waren und Dienstleistungen enthält. Das Fehlen der Unterscheidungskraft kann nämlich bereits festgestellt werden, wenn der semantische Gehalt des Wortzeichens den Verbraucher auf ein

Merkmal der Ware oder Dienstleistung hinweist, das deren Verkehrswert betrifft

und, ohne präzise zu sein, eine verkaufsfördernde, oder eine Werbebotschaft enthält, die von den maßgebenden Verkehrskreisen in erster Linie als eine solche

und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren und Dienstleistungen wahrgenommen werden wird (vgl. EuG MarkenR 2003, 314 - Best Buy).

Insgesamt wird der Verkehr daher in der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf

die angemeldeten Waren und Dienstleistungen keine Marke sehen.

Der Anmelder kann sich zur Ausräumung des Schutzhindernisses auch nicht auf

Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken berufen. Hieraus erwächst auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 GG)

grundsätzlich kein Eintragungsanspruch für spätere Markenanmeldungen, da es

sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer

auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. BGH GRUR 1997, 527, 528

- Autofelge; BlPMZ 1998, 248, 249 - Today; a. a. O. - LOKMAUS; BPatG

24 W (pat) 121/05 - Papaya). Im Gemeinschaftsmarkenrecht gelten dieselben

Grundsätze (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431 f. - Nr. 60 ff. - Henkel; EuGH GRUR

- BioID), wobei ausländische Voreintragungen noch weniger erheblich sind. Die

Eintragung einer mit der angemeldeten Marke identischen Marke für identische

Waren oder Dienstleistungen im Ausland bildet lediglich einen Umstand, den die

zuständige inländische Behörde bzw. das zuständige inländische Gericht unter

sämtlichen Tatsachen und Umständen, die in die Beurteilung einzubeziehen sind,

berücksichtigen kann. Sie ist jedoch für die Entscheidung, die Anmeldung einer

bestimmten Marke zur Eintragung zuzulassen oder zurückzuweisen, nicht maßgebend (vgl. EuGH a. a. O. - Henkel; BGH a. a. O. - LOKMAUS). Aus diesen Gründen stellen die vom Anmelder genannten Eintragungen keinen Hinwies auf die

Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke dar.

Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass das angemeldete Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten

Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltebedürfnis haben. Angesichts der übrigen behandelten Gesichtspunkte kann diese Frage

jedoch offen bleiben.

Dr. Vogel von Falckenstein

Paetzold

Hartlieb

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