Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 24.11.2008 – 25 W (pat) 37/07
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 37/07 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
…
betreffend die Marke 304 22 450
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
24. November 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der
Richterin Bayer und des Richters Merzbach
beschlossen:
Die Wortmarke
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Omnifit
ist am 1. Juni 2004 für die Waren und Dienstleistungen
„pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, jeweils mit Ausnahme von Präparaten für die Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen, Kompressen für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 05 enthalten"
unter der Nummer 304 22 450 in das Markenregister eingetragen worden.
Die Inhaberin der seit 18. Mai 1978 unter der Nummer 976 527 für die Waren
„Verbandstoffe, Pflaster, Binden und Bänder für gesundheitliche
Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten"
eingetragenen Marke
Omnifix
hat dagegen Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluss vom 16. März 2007 eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken bejaht und die angegriffene Marke gelöscht.
Ausgehend von der Registerlage bestehe Identität zwischen den „Kompressen für
medizinische Zwecke, soweit in Klasse 05 enthalten" der angegriffenen Marke und
den „Verbandstoffen" der Widerspruchsmarke. Die weiteren von der angegriffenen
Marke beanspruchten Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für
die Gesundheitspflege, jeweils mit Ausnahme von Präparaten für die Behandlung
von Herz- und Kreislauferkrankungen" lägen in einem mittleren Ähnlichkeitsbereich zu den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren „Pflaster“, da diese
beispielsweise mit solchen pharmazeutischen Wirkstoffen oder Gesundheitspflegemitteln versehen sein könnten, die über die Haut an den Körper abgegeben
würden oder die Haut direkt pflegten. Der Verkehr vermute daher insoweit dieselbe betriebliche Herkunft der Waren oder zumindest einen gemeinsamen Verantwortungsbereich.
Unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke reiche dann aber der Abstand zwischen beiden Marken selbst bei
Berücksichtigung eines erhöhten Aufmerksamkeitsgrades der vorliegend maßgeblich zu berücksichtigenden allgemeinen Verkehrskreise nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu vermeiden.
Denn angesichts der weitgehenden Übereinstimmungen beider Marken in sechs
von sieben Buchstaben sowie in Silbenzahl, Betonung und Sprechrhythmus gewährleiste allein die klangliche Abweichung in den konsonantischen Auslauten „t"
und „x" am ohnehin weniger beachteten Wortende keine hinreichend sichere Unterscheidung beider Marken, zumal der Verkehr die beiden Marken in der Regel
nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnehme, seine Auffassung vielmehr in aller
Regel nur aufgrund einer meist undeutlichen Erinnerung an eine der Marken gewinne.
Auch eine von der Inhaberin der angegriffenen Marke geltend gemachte Kennzeichnungsschwäche des Bestandteiles „Omni" - falls sie auf dem in Frage stehenden Warengebiet überhaupt als solche wahrgenommen werde - stehe einer
Verwechslungsgefahr nicht entgegen. Aus kennzeichnungsschwachen Bestandteilen könnten für sich gesehen zwar keine Rechte hergeleitet werden, für den
Gesamteindruck seien sie jedoch nicht zu vernachlässigen. Zudem sei der Bestandteil „fit" auf dem vorliegenden Warengebiet mindestens ebenso kennzeichnungsschwach, so dass der Verkehr keine Veranlassung habe, sich auf das Wortende zu konzentrieren. Ebenso weise „fix" für das Warengebiet eine Bedeutung
i. S. von „fest" bzw. „fixieren" auf. Letzten Endes könne dies aber dahinstehen, da
die Möglichkeit des Verhörens bei den Marken insgesamt sehr groß sei.
Auch schriftbildlich sei die Ähnlichkeit so ausgeprägt, dass eine Verwechslungsgefahr bestehe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit
dem sinngemäßen Antrag,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 16. März 2007 aufzuheben und den
Widerspruch zurückzuweisen.
Wenn überhaupt, könne eine Ähnlichkeit nur zwischen den Waren der Widerspruchsmarke und den von der angegriffenen Marke beanspruchten „Kompressen
für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 05 enthalten" angenommen werden.
Hingegen bestehe zu den weiterhin von der angegriffenen Marke beanspruchten
Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege,
jeweils mit Ausnahme von Präparaten für die Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen" ein deutlicher, die Ähnlichkeit in Frage stellender Abstand, zumal nicht ersichtlich sei, dass die Waren der Widerspruchsmarke medizinische
Wirkstoffe enthielten.
Aber auch bei Annahme einer Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren
bestehe keine Verwechslungsgefahr. Unter Beachtung eines gesteigerten Aufmerksamkeitsgrades gegenüber Arzneimittel- und Gesundheitsprodukten seien
die Unterschiede in beiden Marken bei einem Zurücktreten des gemeinsamen Bestandteils „Omni“ in den dann allein maßgeblichen Begriffen „fit“ bzw. „fix“ hinreichend ausgeprägt, um Verwechslungen auszuschließen. Eine Markenserie mit
dem Bestandteil „Omni“ könne die Widersprechende ebenfalls nicht beanspruchen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zwischen den Waren „Verbandstoffe“ der Widerspruchsmarke und den von der
angegriffenen Marke beanspruchten „Kompressen“ bestehe Identität, da es sich
bei letzteren ebenfalls um „Verbandstoffe“ handele. Ähnlichkeit bestehe auch zu
den weiteren von der angegriffenen Marke beanspruchten „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, ....“ unter dem Gesichtspunkt sich ergänzender Waren, da unter diese Oberbegriffe fallende Produkte wie
z. B. Schmerzmittel, Wundheilsalben etc. neben den für die Widerspruchsmarke
eingetragenen Waren wie z. B. „Pflaster, Verbandstoffe“ zum Einsatz kämen.
Allein die geringen, leicht zu überhörenden bzw. zu übersehenden Unterschiede in
den beiden Endlauten der ansonsten übereinstimmenden Markenwörter reichten
dann aber nicht aus, eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, zumal der Endbestandteil „fit“ der angegriffenen Marke eine immanente Kennzeichnungsschwäche aufweise. Darüber hinaus bestehe auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da der Senat mit der
Markenstelle ebenfalls davon ausgeht, dass zwischen beiden Marken die Gefahr
von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.
Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke in der Beschwerdebegründung in
Zusammenhang mit der Frage der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren geltend gemacht hat, es sei nicht ersichtlich, dass die Widersprechende medizinische Wirkstoffe in bzw. auf Pflaster aufbringe, ist darin keine Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und/oder Satz 2 MarkenG zu sehen. Denn der
Wille, die Benutzung der Widerspruchsmarke i. S. v. § 43 Abs. 1 MarkenG zu
bestreiten, muss eindeutig erklärt werden. Allgemeine Ausführungen zur Benutzung der Widerspruchsmarke in anderem Zusammenhang wie hier der Ähnlichkeit
der sich gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen können hingegen nicht als
Nichtbenutzungseinrede gewertet werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,
8. Aufl., § 43 Rdnr. 19)
Mangels Erhebung einer Benutzungseinrede ist somit bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit von der Registerlage, d. h. von den für die beiden Marken eingetragenen Warenoberbegriffen auszugehen, wobei grundsätzlich eine objektive und
generalisierende Betrachtungsweise angezeigt ist. Keine Bedeutung hat hingegen,
auf welchen tatsächlichen Geschäftsfeldern die Inhaber der Marken tätig sind oder
für welche konkreten Waren oder Dienstleistungen die beiden Zeichen benutzt
werden bzw. werden sollen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9
Rdnr. 56).
Danach besteht eine enge Ähnlichkeit, wenn nicht sogar Identität zwischen den
Waren „Pflaster, Verbandstoffe“ der Widerspruchsmarke und den von der angegriffenen Marke beanspruchten „Kompressen für medizinische Zwecke, soweit in
Klasse 05 enthalten", da diese ebenso wie Pflaster und Verbandstoffe zur Abdeckung von Wunden und Verletzungen dienen können. Entgegen der Auffassung
der Inhaberin der angegriffenen Marke ist aber auch von einer Ähnlichkeit der vorgenannten Widerspruchswaren zu den von der angegriffenen Marke weiterhin beanspruchten Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, jeweils mit Ausnahme von Präparaten für die Behandlung von
Herz- und Kreislauferkrankungen" auszugehen, da sich insbesondere im Bereich
der Hautpflege Überschneidungen bei der Anwendung der jeweiligen Produkte ergeben können, z. B. bei Präparaten mit dermatologischem Einschlag. „Pflaster“
und „Verbandstoffe“ können dazu dienen, auf die Haut aufgebrachte oder über die
Haut abzugebende Wirkstoffe abzudecken bzw. zu fixieren, um den Heilungsprozess zu fördern, so dass sich die Waren dadurch ergänzen können. Außerdem
besteht eine Entwicklung zu - von den Warenoberbegriffen der Widerspruchsmarke umfassten - Pflastern und Verbandmaterial mit darauf bzw. darin angebrachten Wirkstoffen, so dass sich die beiden Produktgruppen Arzneimittel einerseits und „Pflaster“ und „Verbandstoffe“ andererseits immer mehr verzahnen. Daher kann der Verkehr bei (vermeintlich) identischer Kennzeichnung leicht annehmen, dass die Produkte aus dem gleichen Betrieb stammen.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist nach Auffassung des Senats
noch als durchschnittlich einzustufen. Den einzelnen Begriffsbestandteilen „omni“
und „fix“ kann zwar ein beschreibender Anklang in Bezug auf die hier maßgeblichen Waren entnommen werden; in ihrer Kombination erscheint ein begrifflicher
Aussagegehalt jedoch zu vage und unbestimmt, als dass er die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nachhaltig einschränken könnte. Aber selbst wenn
man zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke von einem reduzierten
Schutzumfang der Widerspruchsmarke ausgeht, weisen beide Marken in Anbetracht der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren keinen hinreichenden
Abstand auf, um eine Verwechslungsgefahr in einem markenrechtlich relevantem
Umfang auszuschließen.
Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der
Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist,
dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 111). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegen-überstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-
)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus
(BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH MarkenR 2008, 393, 395 Tz. 21 - HEITEC).
Davon ausgehend sind nach Auffassung des Senats beide Marken bereits im
klanglichen Gesamteindruck so stark angenähert, dass eine hinreichend sichere
Unterscheidung selbst bei Unterstellung einer reduzierten Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke nicht gewährleistet ist. Die Vergleichsmarken stimmen bei
gleicher Silbenzahl, gleichem Sprechrhythmus und identischer Vokalfolge in
sechs von sieben Buchstaben überein. Sie unterscheiden sich lediglich in den
konsonantischen Endlauten „t“ bzw. „x“. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden tritt „Omni“ im Gesamteindruck beider Markenwörter auch nicht wegen
eines beschreibenden Anklangs zurück, da dieser bei den aus Wörtern des allgemeinen Sprachgebrauchs gebildeten und glatt beschreibenden Endbestandteilen
„fix“ und „fit“ wesentlich deutlicher und einprägsamer ausgestaltet ist. Für den Verkehr besteht daher kein Anlass, den Anfangsbestandteil „Omni“ gegenüber diesen
glatt beschreibenden Wortenden zu vernachlässigen. Bei dem danach gebotenen
Vergleich der Markenwörter in ihrer Gesamtheit vermag dann aber angesichts der
weitgehenden Identität beider Zeichen allein der Unterschied in den Konsonanten
am ohnehin weniger beachteten Wortende nicht durchgreifend und zuverlässig für
eine sichere Unterscheidung zu sorgen. Angesichts dieses weitgehenden Gleichklangs beider Markenwörter wirkt daher auch der angesprochene unterschiedliche
Sinngehalt der beiden Endbestandteile „fix“ und „fit“ einer Verwechslungsgefahr
selbst bei Berücksichtigung eines erhöhten Aufmerksamkeitsgrads, den die vorliegend neben dem Fachverkehr uneingeschränkt zu berücksichtigenden allgemeinen Verbraucher allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, entgegenbringen (vgl.
BGH GRUR 1995, 50 – INDOREKTAL / INDOHEXAL), nicht hinreichend entgegen. Denn dieser Unterschied wird gerade im Falle eines angesichts der fast vollständigen Übereinstimmung beider Zeichen ohne weiteres möglichen Verhörens
bei mündlicher Wiedergabe bzw. Übermittlung nicht erfasst.
Auch in schriftbildlicher Hinsicht sind die beiden Marken vor allem bei handschriftlicher und drucktechnischer Wiedergabe in Kleinbuchstaben aufgrund ihrer Übereinstimmungen in sechs von sieben Buchstaben so stark angenähert, dass allein
der figürliche Unterschied zwischen den abweichenden Endkonsonanten „t“ und
„x“ die Unterscheidbarkeit der Wörter kaum gewährleisten dürfte. Einer abschliessenden Entscheidung bedarf es insoweit jedoch im Hinblick darauf, dass bereits
die klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen ist, nicht.
Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
Kliems
Bayer
Merzbach
Na