BPatG Beschluss vom 10.12.2008 – 26 W (pat) 14/07

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 14/07 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 303 00 890

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung

vom

10. Dezember 2008

durch

den Vorsitzenden Richter

Dr. Fuchs-Wissemann, den Richter Reker und die Richterin Kopacek

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die Eintragung der Marke 303 00 890

PDS Entwicklungs- und Service GmbH

für die Waren und Dienstleistungen

„Mobile Barcode-Druckermaschinen; Datenerfassungsgeräte; Betriebsdatenerfassungsgeräte und daraus bestehende Systeme;

Großbildprojektionsgeräte; Monitore; Spezialmonitore; AMX-Steuergeräte (elektrisch); Installation und Wartung von mobilen Datenerfassungsgeräten; Installation und Wartung von Barcode-Systemen 1D und 2C; Installation von Hardwarekomponenten zwecks

Veränderung von mobilen Datenerfassungsgeräten; Barcode-

Systemen, Barcode-Druckersystemen; Planung und Einbau von

AMX-Steuerungen; Entwicklung von Software für GSM (Global

System für Mobil Communication)/GPRS (General Package Radio

Service) - Datenfunk/Global-Positionsysteme; Softwareinstallation

und Wartung von mobilen Datenerfassungsgeräten inklusive Anpassung an diverse Betriebssysteme oder Datenbanken; Softwareinstallation und Wartung von Barcodesystemen 1D und 2D;

Installation von Softwarekomponenten zwecks Veränderung von

mobilen Datenerfassungsgeräten, Barcode-Systemen, Barcode-

Druckersystemen; technische Planung von Medienräumen und

technischer Entwurf und technische Entwicklung von Computerhardware speziell für den Bereich Barcode-Systeme 1D und 2D

und für mobile Barcode-Datenerfassungsgeräte; Hardware für

GSM (Global System for Mobil Communication)/GPRS (General

Package Radio Service) - Datenfunk/Global-Position-Systeme;

technische Erstellung von Schaltungsprototypen und technische

Erprobung im Bereich mobile Datenerfassungsgeräte und Barcode-Datenerfassungsgeräte nebst technischer Erstellung von

Schaltungsunterlagen“

ist Widerspruch erhoben worden aus der für die für die Waren und Dienstleistungen

„Entwicklung, Design, Wartung und Pflege von Computerhardware

und Computersoftware, insbesondere der vorgenannten Geräte

für betriebliche und industrielle Datenerfassung; Dienstleistungen

eines Ingenieurs, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung sowie Erstellen von technischen Gutachten und Komplettlösungen, technische Beratung im Zusammenhang mit den

vorgenannten Waren und Dienstleistungen; elektrische, elektronische Mess-, Signal- und Kontrollapparate und -instrumente für

betriebliche und industrielle Datenerfassung, insbesondere Geräte

zur Betriebsdaten-, Maschinendaten-, Zutrittskontrolle- und Zeiterfassung, im wesentlichen bestehend aus Terminals, Messwertaufnehmern, Ein- und Ausgabestationen; Computerhardware sowie Peripheriegeräte dafür; Computer Software“

eingetragenen prioritätsälteren Marke 397 10 821

PCS.

Die Markenstelle für Klasse 37 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch mit Beschluss einer Prüferin des höheren Dienstes vom

3. Januar 2007 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, trotz teilweiser Identität bzw. engster Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen bestehe zwischen der Widerspruchsmarke, deren Kennzeichnungskraft als

normal einzustufen sei, und der angegriffenen Marke keine Verwechslungsgefahr

i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, weil die Marken sowohl im Klang als auch im

Schriftbild hinreichende Unterschiede aufwiesen. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass der Gesamteindruck der angegriffenen Marke durch deren Bestandteil „PDS“ geprägt werde, weil es sich bei den darauf folgenden Wörtern

„Entwicklungs- und Service GmbH“ um rein beschreibende Bestandteile ohne jegliche betriebliche Hinweisfunktion handele, liege keine zur Begründung einer Verwechslungsgefahr ausreichende Markenähnlichkeit vor. Zwar bestünden die den

Gesamteindruck der Marken prägenden Bestandteile „PDS“ und „PCS“ jeweils aus

drei Buchstaben und stimmten darüber hinaus im ersten und letzten Buchstaben

überein. Die Unterschiede in den abweichenden mittleren Buchstaben seien jedoch noch geeignet, ein Auseinanderhalten der Marken zu gewährleisten. Der

Buchstabe „C“ in der älteren Marke sei ein klangstarker Zischlaut, der dieser

Marke ein deutlich härteres Klangbild verleihe als der weiche und stimmhafte Konsonant „D“ innerhalb der angegriffenen Marke. Entscheidungserheblich sei auch,

dass Abweichungen bei Abkürzungen, besonders wenn diese aus der Abfolge von

nur drei Buchstaben bestünden, bewusst wahrgenommen würden. Es handele

sich bei den beiderseitigen Buchstabenfolgen um kurze Zeichen, die in ihrem Gesamtklangbild durch die Abweichung in nur einem Buchstaben stärker beeinflusst

würden als längere Markenwörter. Hinzu komme, dass der Verkehr auf dem hier

maßgeblichen Waren- und Dienstleistungsgebiet an die Verwendung einer Vielzahl von Abkürzungen gewöhnt sei und deshalb besonders auf Unterschiede

achte. Außerdem richteten sich die maßgeblichen Waren und Dienstleistungen an

ein Fachpublikum, das Kennzeichnungen grundsätzlich mit größerer Aufmerksamkeit begegne als der Allgemeinverkehr. Vor diesem Hintergrund könne eine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG als ausgeschlossen betrachtet

werden.

Dagegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die angegriffene Marke halte den unter Berücksichtigung der Identität bzw.

großen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen gebotenen Abstand gegenüber der Widerspruchsmarke weder in schriftbildlicher noch in klanglicher Hinsicht ein. Zu Recht sei die Markenstelle davon ausgegangen, dass der

Gesamteindruck der angegriffenen Marke durch die am Markenanfang stehende

Buchstabenfolge „PDS“ geprägt werde. Da diese Buchstabenfolge mit der Widerspruchsmarke im ersten und letzten Buchstaben übereinstimme, reiche die Abweichung im mittleren Buchstaben nicht aus, um die Unterscheidbarkeit der Marken zu gewährleisten. Klanglich handele es sich bei den zu vergleichenden Buchstabenfolgen „PDS“ und „PCS“ nicht um Kurzwörter, da sie dreisilbig wie „PE-DE-

ES“ bzw. „PE-CE-ES“ ausgesprochen würden. Eine einzelne klangliche Abweichung falle daher im Gesamteindruck nicht besonders ins Gewicht. Aber selbst bei

kurzen Marken müssten Abweichungen in jeder Hinsicht deutlich in Erscheinung

treten, was vorliegend nicht der Fall sei. Sie Buchstaben „C“ und „D“ seien klanglich zu ähnlich, um Verwechslungen verhindern zu können. Die jeweils dreifache

Wiederholung des Vokals „E“ in beiden Buchstabenfolgen trage noch zu einer

Verstärkung der klanglichen Ähnlichkeit bei. Letztlich dürfe bei der Beurteilung der

Verwechslungsgefahr auch nicht allein auf das Fachpublikum abgestellt werden,

weil sich jedenfalls das Angebot eines Teils der Waren und Dienstleistungen, wie

z. B. von Computerhardware und -software“ auch an die Allgemeinheit richte. Auf

die im Beschwerdeverfahren von der Markeninhaberin erhobene Einrede der

Nichtbenutzung hat die Widersprechende zur Glaubhaftmachung der Benutzung

der Widerspruchsmarke des Geschäftsführers der Widersprechenden vom

2. Juli 2008 sowie Prospekte, Preislisten und Rechnungen vorgelegt.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und

wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke

anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, eine Reduzierung der angegriffenen Marke auf ihren ersten

Bestandteil „PDS“ sei nicht zulässig. Ein mit der vom 25. Senat des BPatG

- 25 W (pat) 268/02 – entschiedenen Sache „CDS/CBS“ vergleichbarer Fall sei in

der vorliegenden Sache nicht gegeben, weil die Wortfolge „Entwicklungs- und

Service GmbH“ in der angegriffenen Marke in gleicher Schriftgröße wie die vorangehende Buchstabenfolge „PDS“ und zudem unmittelbar im Anschluss daran wiedergeben sei, während in der vom 25. Senat entschiedenen Widerspruchssache

die Buchstabenfolge „CDS“ deutlich größer als das weitere Wort „events“ und zudem in einer eigenen Zeile dargestellt gewesen sei. Auch wiesen die abweichenden Buchstaben „D“ und „C“ sowohl in schriftbildlicher wie auch in klanglicher Hinsicht deutlicher wahrnehmbare Unterschiede auf als die Konsonanten „D“ und „B“

in dem von der Widersprechenden herangezogenen Vergleichsfall.

II

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als unbegründet.

Soweit die Widersprechende auf die von der Markeninhaberin erhobene, gemäß

§ 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zulässige Einrede der Nichtbenutzung hin Unterlagen

vorgelegt hat, bestehen bereits erhebliche Zweifel daran, ob diese den Erfordernissen einer ordentlichen Glaubhaftmachung der Benutzung für die im Verzeichnis

der Widerspruchsmarke aufgeführten Waren und Dienstleistungen genügen. Erforderlich sind insoweit Angaben, die es ermöglichen festzustellen, für welche der

im Verzeichnis der Widerspruchsmarke im einzelnen aufgeführten Waren und

Dienstleistungen die Widerspruchsmarke im fraglichen Benutzungszeitraum im

Inland ernsthaft benutzt worden ist. Die in der von der Widersprechenden vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 2. Juli 2008 enthaltenen Angaben beziehen sich auf eine Anzahl verschiedener Daten- und Zeiterfassungsterminals

sowie auf Zutrittskontrollsysteme, die dafür benötigte Hard- und Software sowie

Service- und Supportleistungen für die zuvor genannten Waren. Die im weiteren in

der eidesstattlichen Versicherung angegebenen Umsatzzahlen enthalten jedoch

keinerlei Differenzierung nach den vielen verschiedenen zuvor angegebenen Waren und Dienstleistungen, so dass bereits nicht hinreichend eindeutig feststellbar

ist, in welchem Umfang die angegebenen Umsätze den angegebenen Bereichen

„Betriebsdatenerfassung“ oder „Zutritt“ zuzuordnen sind und ob und ggf. in welchem Umfang sie mit Waren oder Dienstleistungen der entsprechenden Bereiche

erzielt wurden. Diese Pauschalität der eidesstattlich versicherten Angaben erlaubt

insbesondere keine Abgrenzung dahingehend, für welche der im Verzeichnis der

Widerspruchsmarke aufgeführten Waren und/oder Dienstleistungen im maßgeblichen Zeitraum eine ernsthafte Benutzung durch die Widersprechende stattgefunden hat. Da die Glaubhaftmachung der Benutzung der älteren Marke eine Obliegenheit der Widersprechenden darstellt, gehen Mängel der Glaubhaftmachung, zu

denen auch die Unbestimmtheit einer eidesstattlichen Versicherung zählt, zu

Lasten der Widersprechenden (BPatGE 33, 228, 231 - Lahco).

Letztlich kann die Frage, ob die vorgelegten Unterlagen geeignet sind, eine

rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke jedenfalls für einen Teil der

eingetragenen Waren und Dienstleistungen glaubhaft zu machen, jedoch dahingestellt bleiben, weil zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9

Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG hat

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. Dabei besteht

eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren

Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2008, 258, Tz. 20 - INTERCONNECT/T - InterConnect). Bei

dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die

Marken hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre

unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind

(EuGH GRUR 2007, 700, Tz. 35 – Limoncello; BGH GRUR 2008, 1002, Tz. 23

- Schuhpark).

Im vorliegenden Verfahren besteht zwischen den Waren und Dienstleistungen der

angegriffenen Marke sowie denjenigen der Widerspruchsmarke, soweit von deren

Benutzung auf Grund der Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom

2. Juli 2008 zu Gunsten der Widersprechenden ausgegangen werden kann, in

erheblichen Teilen große Ähnlichkeit und teilweise sogar Identität, die für sich betrachtet in den entsprechenden Bereichen einen deutlichen Abstand der Marken

erfordert, um die Gefahr von Verwechslungen ausschließen zu können.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist dagegen von Haus aus nur

unterdurchschnittlich, weil die Buchstabenfolge „PCS“, aus der die Widerspruchsmarke allein besteht, auf dem Gebiet der Computerhardware- und -software u. a.

als Abkürzung für ein „process control system“, also ein Prozesssteuerungssystem, dient (vgl. z. B. ITWissen, Das große Online-Lexikon für Informationstechnologie,

unter

„www.itwissen.info/definition/lexikon/Prozess-Steuerungssystem-PCS-process-c...“). Die im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke aufgeführten Waren „Elektrische, elektronische Mess-, Signal- und Kontrollapparate

und -instrumente für betriebliche und industrielle Datenerfassung, insbesondere…,

im wesentlichen bestehend aus Terminals, Meßwertaufnehmern, Ein- und Ausgabestationen“ können auch Prozess-Steuerungssysteme bzw. Teile von solchen

Systemen enthalten oder sein, weil eine Prozesssteuerung auch eine vorangehende Erfassung von Prozessdaten erfordert. Die weiteren Waren „Computerhardware sowie Peripheriegeräte dafür; Computer Software“ können für ein „process control system (PCS)“ geeignet und bestimmt sein. Bei dieser Sachlage kann

nicht von einer von Haus aus normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für die im Verzeichnis der Widerspruchsmarke aufgeführten Waren und

Dienstleistungen ausgegangen werden, da der Fachverkehr, an den sich diese

Waren und Dienstleistungen überwiegend richten, die Abkürzung „PCS“ kennt und

in seiner Bedeutung versteht. Der Umstand, dass die Buchstabenfolge „PCS“ neben der zuvor dargestellten Bedeutung im Computerbereich noch weitere Bedeutungen hat und als Abkürzung weiterer Fachbegriffe dient, vermag seine Eignung

als beschreibende Angabe nicht in Frage zu stellen (BGH GRUR 2000, 882,

883 - Bücher für eine bessere Welt) und deshalb eine normale Kennzeichnungskraft nicht zu begründen.

Für eine nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke können die in der eidesstattlichen Versicherung aufgeführten Umsatzzahlen

allein, d. h. ohne Kenntnis des von der Marke gehaltenen Marktanteils, der Intensität, geografischen Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, der hierfür

aufgewendeten Werbemittel und der dadurch erreichten Bekanntheit im Verkehr,

keinen genügenden tatsächlichen Anhalt bieten (BGH GRUR 2003, 1040, 1044

- Kinder).

Aber selbst dann, wenn zu Gunsten der Widersprechenden bei der Prüfung der

Verwechslungsgefahr eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke unterstellt wird, besteht zwischen den beiderseitigen Marken keine

Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, weil die Marken in jeder

Richtung ausreichende Unterschiede aufweisen, die selbst bei einer Benutzung für

identische Waren und Dienstleistungen die betriebliche Unterscheidung gewährleisten.

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der

sich gegenüberstehenden Marken zu berücksichtigen. Das schließt nicht aus,

dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für

den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042,

Tz. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 60, Tz. 17 – coccodrillo). Weiterhin

ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine

selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild

der zusammengesetzten Marke oder der komplexen Kennzeichnung dominiert

oder prägt

(EuGH a. a. O – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2004, 865,

866 - Mustang).

Ausgehend von diesen rechtlichen Beurteilungsgrundsätzen ist im vorliegenden

Fall eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken zu verneinen.

In schriftbildlicher Hinsicht fehlt es bereits an einer prägenden oder einer selbständig kennzeichnenden Stellung des als kollisionsbegründend in Betracht kommenden Bestandteils „PDS“ innerhalb der angegriffenen Marke; denn bei einer

kombinierten Marke, in der alle Bestandteile einzeilig und in gleicher Schriftart und

Schriftgröße dargestellt sind und deshalb wie eine zusammengehörige Einheit wirken, darf keiner der Einzelbestandteile von vornherein außer Betracht bleiben, da

es keinen Erfahrungssatz gibt, nach dem sich der Verkehr bei der rein visuellen

Wahrnehmung einer aus mehreren grafisch gleichgewichtigen Bestandteilen bestehenden Wortmarke an nur einem Bestandteil orientiert (BGH GRUR 2002,

1067, 1069 - DKV/OKV). Aber selbst dann, wenn die Buchstabenfolge „PDS“ auch

in schriftbildlicher Hinsicht als prägender Bestandteil der angegriffenen Marke bewertet würde, weil der restliche Markenteil aus beschreibenden bzw. nicht unterscheidungskräftigen Bestandteilen besteht, ist eine die Gefahr von Verwechslungen begründende visuelle Ähnlichkeit der Marken wegen der deutlich unterschiedlichen Konturen der Buchstaben „C“ und „D“ unter Berücksichtigung der bei den

fraglichen Waren und Dienstleistungen zu erwartenden erhöhten Aufmerksamkeit

des Verkehrs zu verneinen.

In klanglicher Hinsicht ist zwar von einer Verkürzung der angegriffenen Marke und

einer Benennung mit der Buchstabenfolge „PDS“ auszugehen, weil diese zum einen deutlich kennzeichnungsstärker ist als der restliche, das Tätigkeitsfeld der

Markeninhaberin beschreibende Markenteil „Entwicklungs- und Service GmbH“

und sich zum anderen auch am Anfang der Gesamtmarke findet. Zwischen den

Buchstabenfolgen „PDS“ und „PCS“ besteht jedoch, wie bereits die Markenstelle

zutreffend festgestellt hat, trotz der Übereinstimmungen im jeweils ersten und

letzten Buchstaben sowie der anklingenden Vokalfolge „e-e-e“ ein ausreichender

klanglicher Unterschied. Das mit dem scharfen und markant in Erscheinung tretenden Anlaut „Z“ gesprochene „C“ in der Widerspruchsmarke gibt dieser ein deutlich anderes Gesamtklangbild, als dies bei dem weichen Konsonant „D“ in der

Buchstabenfolge „PDS“ innerhalb der angegriffenen Marke der Fall ist. Angesichts

dieses markanten Unterschieds ist ein Verhören zwischen den Marken auch bei

einer Verkürzung der angegriffenen Marke auf „PDS“ zweifelsfrei ausgeschlossen.

Zu berücksichtigen ist hier auch, dass auf dem hier maßgeblichen Waren- und

Dienstleistungsgebiet der Buchstabe „S“ als Endbestandteil von Buchstabenmarken häufig vorkommt, weil es der Anfangsbuchstabe des Begriffs „System(e)“ und

zugleich der Anfangsbuchstabe des Begriffs „Service(s)“ ist. Beide Wörter stellen

zentrale beschreibende Begriffe aus dem Hard- bzw. Softwaresektor dar und werden in Abkürzungen häufig auf ihren Anfangsbuchstaben „S“ verkürzt. Der Verkehr

kommt deshalb bei Buchstabenfolgen, die diesen Bestandteil enthalten, nicht umhin, zur Unterscheidung der Buchstabenfolgen, die diesen Buchstaben an letzter

Stelle enthalten, auf die anderen Buchstaben zu achten.

Letztlich kommt hier auch dem Umstand Bedeutung zu, dass die beiderseitigen

Waren für Waren und Dienstleistungen eingetragen sind, die dem höherpreisigen

Bereich zuzuordnen sind und bei deren Auswahl der Verkehr im Allgemeinen auch

den Marken eine eher größere Aufmerksamkeit zuwendet und Unterschiede der

Marken daher eher erkennt als bei Waren und Dienstleistungen von geringem

Wert. Bei dieser Sachlage kann im vorliegenden Fall eine die Gefahr klanglicher

Verwechslungen begründende Ähnlichkeit der Marken nicht angenommen werden.

Für die Gefahr begrifflicher Verwechslungen oder die Gefahr, dass die Marken

gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden könnten, fehlt es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten. Die Beschwerde der Widersprechenden kann

daher keinen Erfolg haben.

Für eine vom Grundsatz der eigenen Kostentragung abweichende Auferlegung

der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf eine der Beteiligten gemäß § 71 Abs. 1

S. 1 MarkenG gibt die Sach- und Rechtslage keinen Anlass.

Dr. Fuchs-Wissemann

Kopacek

Reker

Bb