Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 17.12.2008 – 28 W (pat) 114/08
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
17. Dezember 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 306 43 780.5
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2008 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell 08.05
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Anmelderin hat das Zeichen
als Bildmarke für Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 31, 32, 33
und 43 zur Eintragung in das Markenregister angemeldet.
Die Markenstelle für Klasse 43 hat die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von
denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, teilweise zurückgewiesen,
nämlich für die folgenden Waren und Dienstleistungen:
„Konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse;
Konfitüren, Kompotte; Milch und Milchprodukte;
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker; Kaffee-Ersatzmittel; Brot, feine
Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup;
land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse; frisches Obst
und Gemüse;
Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere
alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und
andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;
alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);
Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen“.
Die Markenstelle hat diese Teilzurückweisung ausschließlich damit begründet,
daß dem angemeldeten Zeichen das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Die Wortfolge „Marktcafé“
sei sprachüblich gebildet wie z. B. die Begriffe „Marktplatz“, „Marktbesucher“,
„Marktaufsicht“, „Marktangebot“ oder „Marktstraße“. Deswegen müsse davon ausgegangen werden, dass die angesprochenen weitesten Verkehrskreise das
angemeldete Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und
Dienstleistungen, für die die Anmeldung zurückgewiesen wurde, ohne weiteres als
Hinweis auf ein Café am Markt als Erbringungsstätte auffassen würden und nicht
als Herkunftszeichen, mit dem auf die Herkunft der angebotenen Waren und
Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen im Unterschied zu anderen
Unternehmen hingewiesen wird. Es sei heute üblich, in einer solchen Gaststätte
nicht mehr ausschließlich Kaffee, Tee und Kuchen anzubieten, sonder auch
kleinere Gerichte und ein umfassendes Getränkeangebot. So könnten auch die
Dienstleistungen der Klasse 43 zusammen mit diesen Waren angeboten werden.
Auch die graphische Gestaltung des angemeldeten Zeichens sei nicht dazu geeignet, für das Zeichen selbständig Unterscheidungskraft zu begründen oder zur
Unterscheidungskraft mit beizutragen. Eine graphische Gestaltung könne nur
dann zur Unterscheidungskraft eines Zeichens beitragen, wenn sie durch eine
Verfremdung im Gesamteinruck der Marke den schutzunfähigen Charakter der
übrigen Markenbestandteile aufhebe und der maßgeblichen Durchschnittsverbraucher den überwiegenden Bildcharakter des Zeichens ohne analysierende
Betrachtungsweise auf den ersten Blick erkennen könne. Das angemeldete
Zeichen würde diese Voraussetzungen nicht erfüllen, weil sich seine graphische
Gestaltung auf einfache und übliche graphischen Elemente beschränkte. Angesichts des hohen technischen Standards der modernen Gebrauchstechnik bewege
sich die typographische Gestaltung des angemeldeten Zeichens im Rahmen
werbeüblicher Gestaltungsformen und lasse keine Besonderheiten erkennen, die
zur markenrechtlichen Unterscheidungskraft der Marke betragen könnten.
Mit ihrer Beschwerde möchte die Anmelderin die Eintragung ihrer Anmeldung
auch im Umfang der Zurückweisung durch die Markenstelle erreichen. Die
Anmelderin beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 43 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 18. April 2007 und vom 2. Juni 2008
aufzuheben.
Zur Begründung hat die Anmelderin folgendes angeführt: Grundsätzlich müsse
berücksichtigt werden, dass das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bereits durch jede noch so geringe Unterscheidungskraft ausgeräumt werde. Im übrigen werde einer Marke insbesondere
dann die Unterscheidungskraft abgesprochen, wenn es sich um eine Beschaffenheitsangabe zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen handelt. Das
träfe auf die angemeldete Bildmarke jedoch nicht zu. Für die für diese Marke
beanspruchten Waren und Dienstleistungen sei weder das angemeldete Bild noch
der Begriff „Marktcafé“ eine unmittelbare Sachangabe. Soweit es für die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke auch im Umfang ihrer Zurückweisung überhaupt darauf ankommen, welcher Begriff mit dem Wort „Marktcafé“ vermittelt
werde, sei das Wort in jedem Fall mehrdeutig, weil mit dem Wort „Markt“ eine
Reihe verschiedener Begriffe ausgedrückt werden könnten: „Markt“ im engeren
Sinne sei eine Veranstaltung an einem bestimmten Ort, an dem Waren regelmäßig gehandelt oder getauscht werden. Im wirtschaftlichen Sinne sei „Markt“ der
reale oder virtuelle Ort des Zusammentreffens von Angebot und Nachfrage und
aus unternehmerischer Sicht sei der Markt ein Absatzgebiet. „Markt“ komme auch
als offizielle Bezeichnung für eine Gemeinde vor und schließlich könne das Wort
auch eine Abkürzung für den Begriff „Supermarkt“ verwandt werden, so dass
„Marktcafé“ auch die Bedeutung eines „Cafés im Supermarkt“ annehmen könne.
Auch ihre graphische Gestaltung mache die angemeldete Marke unterscheidungskräftig. Die verwandte Schrifttype sei speziell für diese Marke entwickelt worden.
Eine Verwendung dieses Schrifttyps durch Dritte sei der Anmelderin nicht bekannt
und sei ihr weder von der Markenstelle noch von dem erkennenden Senat im
Laufe des Verfahrens nachgewiesen worden. Anders als bei etablierten Schrifttypen seien die verwandten Buchstaben trotz durchgehender Großschreibung
unterschiedlich groß. Zu den Voraussetzungen, unter denen auch einfache graphische Mittel die Unterscheidungskraft einer Bildmarke ausmachen oder zu deren
Unterscheidungskraft beitragen können, beruft sich die Anmelderin insbesondere
auf den Beschluss des Bundespatentgerichts
vom 20. Februar 2002,
32 W (pat) 48/01 - Deutschland heute (Zusammenfassung veröffentlicht bei PAVIS
PROMA).
II.
Die zulässige Beschwerde war in der Sache unbegründet und musste deswegen
zurückgewiesen werden. Denn die Markenstelle hat in den angegriffenen
Beschlüsse zu Recht festgestellt, dass einer Eintragung der angemeldeten Marke
im Umfang ihrer Zurückweisung das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.
Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende, konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der
Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens im Unterschied
zu solchen anderer Unternehmen wahrgenommen zu werden (std. Rspr., vgl. z. B.
BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice) und damit eine eindeutige betriebliche
Zuordnung dieser Waren und Dienstleistungen zu ermöglichen. Der Europäische
Gerichtshof hat für den Bereich der registrierten Marken mehrfach die Herkunftsfunktion als die entscheidende Hauptfunktion herausgehoben. Die Eintragung
einer Marke kommt daher nur in Betracht, wenn sie geeignet ist, den Verbraucher
klar und eindeutig den betrieblichen Ursprung der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu offenbaren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu
erfüllen. Sonstige Funktionen einer Marke - insbesondere ihre Werbefunktion -
dürfen daneben nur von nachrangiger, untergeordneter Bedeutung sein (vgl.
EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 (Nr. 35) - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICH-
KEIT).
Es trifft zu, dass - wie die Anmelderin hervorgehoben hat - einer Marke regelmäßig
dann die Unterscheidungskraft abgesprochen wird, wenn sie sich in einer unmittelbaren Sachangabe zu den für sie beanspruchten Waren und Dienstleistungen
erschöpft. Das ist jedoch nicht der einzige Grund, der der Unterscheidungskraft
eines Zeichens entgegenstehen kann. Schon deswegen nicht, weil diese restriktive Auslegung dem § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Vergleich zu § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG den notwendigen eigenständigen Anwendungsbereich absprechen würde und das wäre unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. b) und c) Markenrichtlinie,
deren Umsetzung die vorgenannten deutschen Vorschriften dienen. Sowohl der
Europäische Gerichtshof als auch der Bundesgerichthof haben folgerichtig ausdrücklich festgestellt, dass auch nicht beschreibenden Angaben oder Zeichen die
Unterscheidungskraft fehlen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 677 (Nr. 70, 86) -
Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681 (Nr. 19) - BIOMILD; BGH GRUR 2005, 417,
419 - BerlinCard - und GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch).
Die Anmelderin geht weiter fehl in der Annahme, dass es sich bei dem Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft um eine Art nachrangigem Ausnahmetatbestand handele, der bereits ausgeräumt wäre, sobald das in Frage stehende
Zeichen die geringstmögliche Unterscheidungskraft entfaltet. Dem steht die ausdrückliche Forderung des Europäische Gerichtshof entgegen, wonach bei einer
Registermarke die Herkunftsfunktion klar und unmißverständlich im Vordergrund
stehen muss. Sonstige Funktionen einer Marke - insbesondere ihre Werbefunktion - dürfen wie ausgeführt daneben nur von nachrangiger, untergeordneter
Bedeutung sein (vgl. noch einmal EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 (Nr. 35) - DAS
PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Der EuGH hat weiter klargestellt, dass nur
merkliche oder erhebliche Unterschiede gegenüber schutzunfähigen Angaben zur
Begründung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft ausreichend sind. Eine
Reduzierung des Prüfungsmaßstabs über die Abgrenzung von Begriffen wie
„fehlende Unterscheidungskraft“ und „minimale Unterscheidungskraft“ wurde dagegen abgelehnt (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8
Rdn. 75 f. m. w. N.). Vielmehr kann nur dasjenige Zeichen eingetragen werden,
dessen Unterscheidungskraft sich eindeutig und unzweifelhaft feststellen läßt.
Vor dem Hintergrund der geltenden Rechtslage und dieser Rechtsprechung
können die angegriffenen Beschlüsse der Markenstelle nur bestätigt werden mit
der Feststellung, dass dem angemeldeten Zeichen das Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.
Das angemeldete Zeichen besteht aus dem Wort „Marktcafé“, das durchgehend in
Versalien geschrieben ist und zwar in einer Schrifttype, für die der Senat zugunsten der Anmelderin davon ausgeht, dass es sich dabei um eine erstmalige, individuelle Entwicklung speziell für das angemeldete Zeichen handelt.
Das Wort „Marktcafé“ kann für die angesprochenen weitesten Verkehrskreise
schon deswegen nicht als markenrechtliches Herkunftszeichen in Erscheinung
treten, weil es als sprachübliche Wortkombination gebildet ist und sich auf den
ersten Blick als Hinweis auf den Erbringungsort für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen darstellt, nicht dagegen als ein Hinweis auf das
Herkunftsunternehmen dieser Waren und Dienstleistungen im Unterschied zu
anderen Unternehmen. Dass das Wort „Marktcafé“ sprachüblich gebildet ist und
es in Deutschland außerdem zahlreiche Gaststätten gibt, die eben diesen Begriff
in ihrem Namen führen, weil sie an oder in einem Markt liegen oder diese Lage
zumindest ursprünglich hatten, hat die Anmelderin auch in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten. Vielmehr hat die Anmelderin eingeräumt, daß der Begriff
ohne weiteres auch auf ein Café in einem Supermarkt hinweisen könne. Eine
solche Deutung liegt auch deswegen nahe, weil inzwischen - und auch das hat die
Anmelderin nicht bestritten - große Kaufhäuser, sowohl allgemeine als auch
spezialisierte, dazu übergegangen sind, in ihren Geschäftsräumen auch Gaststätten aufzunehmen, die unter eigener oder fremder Regie stehen können. Ein
Beispiel dafür ist die Geschäftsidee, die die Anmelderin - wiederum unstreitig -
unter dem Zeichen „Marktcafé“ umsetzt: Die Anmelderin betreibt u. a. im Vorkassenbereich einer bekannten Möbelkette „Marktcafés“, in denen sie frisch
gepreßte Säfte, Kaffeespezialitäten, frisch belegte Brötchen und eine kleine Auswahl warmer Speisen anbietet. Ein Marktcafé kann nicht nur die Bewirtung von
Gästen anbieten, sondern auch deren Beherbergung. Das folgt aus der seit
langem deutlich angewachsenen allgemeinen Reisetätigkeit deutscher und internationaler Gäste in Deutschland - beruflich wie privat - und der damit einhergegangenen deutlichen Verstärkung der Flexibilität der Hotelerie und der ebenso
deutlichen Verbreiterung des gastronomischen Angebots. Heute kann ein Marktcafé immer noch eine Gaststätte sein, die an einem Markt liegt und neben Kaffee,
Tee und Kuchen allenfalls noch ein paar andere Getränke und ein paar kleine
warme Gerichte anbietet. Genausogut kann eines solche Gaststätte aber auch
Unterkünfte anbieten und außerdem breit angelegte gastronomische Leistungen.
Jedenfalls würde weder das eine noch das andere heute irgend jemanden
überraschen.
Der Ansatz der Anmelderin, dass mit dem Wort „Markt“ grundsätzlich verschiedene Begriffe bezeichnet werden können, führt hier gleich aus mehreren
Gründen nicht weiter. Zum einen schon deswegen nicht, weil Gegenstand der
Prüfung nicht das Wort „Markt“ ist, sondern die sprachübliche Wortkombination
„Marktcafé“, mit der im Deutschen ein Café am Markt, im Markt oder auch - wie
die Anmelderin zu Recht angesprochen hat - in einem Supermarkt, also in einem
Kaufhaus, bezeichnet werden kann. Zum anderen geht es im Zusammenhang mit
der Unterscheidungskraft nicht um die abstrakte Prüfung, welche Bedeutungen ein
als Marke angemeldetes Wort überhaupt annehmen kann, sondern nur um die
Frage, welche Bedeutung dieses Wort gerade im Zusammenhang mit den
beanspruchten Waren und Dienstleistungen am ehesten annimmt, und im
Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen kann das Wort „Marktcafé“ auf den ersten Blick nur als ein Hinweis auf den
Erbringungsort für eben diese Waren und Dienstleistungen aufgefasst werden.
Eine andere Bedeutung liegt nicht nahe und ist auch von der Anmelderin nicht
geltendgemacht worden.
Auch die graphische Gestaltung des angemeldeten Zeichens ist nicht dazu geeignet, sei es selbständig, sei es zusammen mit der begrifflichen Bedeutung des
Wortes „Marktcafé“, das Zeichen unterscheidungskräftig zu machen. Hier kann nur
wiederholt werden, was die Markenstelle in den angegriffenen Beschlüssen zu
Recht festgestellt hat; dass nämlich eine graphische Gestaltung nur dann zur
Unterscheidungskraft eines Zeichens beitragen kann, wenn sie durch eine
Verfremdung im Gesamteinruck der Marke den schutzunfähigen Charakter der
übrigen Markenbestandteile aufhebt und der maßgeblichen Durchschnittsverbraucher den überwiegenden Bildcharakter des Zeichens ohne analysierende
Betrachtungsweise auf den ersten Blick erkennen kann (vgl. BGH GRUR 2001,
1153 - antiKALK - und BPatG BlPMZ, 423, 425 - COOL-MINT). Das angemeldete
Zeichen erfüllt diese Voraussetzungen nicht, weil sich seine Gestaltung auf solche
graphischen Elemente beschränkt, die einfach und üblich sind. Der Senat hat
zugunsten der Anmelderin unterstellt, dass die Schrifttype, in der das Wort
„MARKTCAFE“ gehalten ist, speziell für diese Marke entwickelt worden und in der
Summe ihrer graphischen Elemente einmalig ist. Gleichwohl entspricht diese Type
dem Üblichen. Wie zuletzt in der mündlichen Verhandlung mit Hilfe von vom Senat
beispielhaft beigezogener Fachliteratur belegt und von der Anmelderin auch nicht
bestritten, sind fest formatierte Schrifttypen, die - wie der angemeldete Schriftzug -
an Handschriften angelehnt sind, seit vielen Jahren in Deutschland etabliert.
Üblich sind auch Schrifttypen, die nur aus Versalien bestehen. Dies vorausgeschickt, stellen sich die für das angemeldete Zeichen entwickelten Versalien einfach als eine weitere Type dieser Art dar. Auch die Strichführung in unterschiedlichen Breiten bleibt im Rahmen des Hergebrachten. Sie mag an Pinselstriche erinnern, könnte aber ebensogut die Strichführung mit einem Filzstift
simulieren und beide Anmutungen können mit Hilfe der modernen Gebrauchsgraphik ohne weiteres hergestellt werden. Es bleibt dabei, dass im Gesamteindruck der Marke der registerrechtlich schutzunfähige Begriff „MARKTCAFE“ auf
den ersten Blick und eindeutig als das begriffliche Wesen und die nächstliegende
Bezeichnung für das schriftbildliche Erscheinungsbild der Marke in Erscheinung
tritt.
Der Beschluss des Bundespatentgerichts vom 20. Februar 2002, 32 W (pat) 48/01
- Deutschland heute - führt in diesem Zusammenhang nicht weiter. Denn diese
Entscheidung ist noch vor den bereits zitierten Entscheidungen ergangen ist, in
denen der EuGH die ausdrückliche Forderung aufgestellt hat, dass bei Registermarken die Herkunftsfunktion klar und unmissverständlich im Vordergrund
stehen muss und sonstige Funktionen einer Marke - insbesondere ihre Werbefunktion - eindeutig dahinter zurücktreten müssen. Abweichend von dieser - für
alle Gerichte der Mitgliedstaaten der EU verbindlichen - Definition der Unterscheidungskraft geht der Beschluss des Bundespatentgerichts erkennbar noch
von einer inzwischen überholten deutschen Rechtsprechung aus, die auch noch
die geringste Unterscheidungskraft für die Eintragung einer Marke ausreichen ließ
und zwar unabhängig davon, ob diese geringe Unterscheidungskraft weiter
verunklart wurde durch weitere, „sprechende“ Funktionen der Marke.
Aus diesen Gründen musste die Beschwerde der Anmelderin als unbegründet
zurückgewiesen werden.
Stoppel
Schell
Werner
Me