BPatG Beschluss vom 12.01.2009 – 27 W (pat) 98/08

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 98/08 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die IR-Marke 307 04 733.4

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

12. Januar 2009 durch den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden und die

Richter Schwarz und Kruppa

beschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Die Markenstelle für Klasse 28 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Erstbeschluss vom 16. Oktober 2007 die Anmeldung der für Waren der Klassen 9,

16 und 28 beanspruchten Wortmarke

BallCube

zunächst insgesamt zurückgewiesen. Auf die Erinnerung der Anmelderin hat sie

mit Erinnerungsbeschluss vom 27. Februar 2008 den Erstbeschluss teilweise aufgehoben und die Zurückweisung der Anmeldung lediglich noch für die Waren

Unterrichtsapparate und -instrumente; Computer; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Spiele, Spielzeug

aufrechterhalten, weil die Anmeldemarke hierfür eine nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2

Nr. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. MarkenG mangels

Unterscheidungskraft nicht eintragbare Angabe sei. Die als „Kugelwürfel“

verständliche englischsprachige Anmeldemarke weise nämlich für den Verkehr

erkennbar auf einen Würfel hin, in dessen Innerem sich eine Kugel befinde oder

der die Form einer Kugel aufweise; in diesem Sinn werde er auch bereits, wie

Internetauszüge nachwiesen, verwendet. Da sie in Bezug auf die vorgenannten

Waren damit auf deren Beschaffenheit oder den unmittelbaren inhaltlichen

Zusammenhang hinweise, sei sie - anders als bei den übrigen angemeldeten

Waren, bei denen dies nicht zutreffe - für diese nicht schutzfähig.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die nicht begründete Beschwerde der

Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Markenstelle für

Klasse 28 vom 27. Februar 2008, soweit hierin ihre Erinnerung

gegen den Erstbeschluss vom 16. Oktober 2007 zurückgewiesen

worden ist, den Erstbeschluss insgesamt aufzuheben.

Sie hält die Anmeldemarke in vollem Umfang für schutzfähig, weil sich die Begriffe

„Kugel“ und „Würfel“ gegenseitig ausschlössen. Zwar könne die Anmeldemarke im

Sinne „BallWürfel“ übersetzt werden, eine solche Kombination sei aber bislang

nicht bekannt. Tatsächlich vertreibe die Anmelderin unter diesem Begriff ein von

ihr konzipiertes und als Gebrauchsmuster (Az. DE 2020060176982 U1) geschütztes Spielgerät. Die Anmeldemarke werde bislang nur kennzeichnend und

nicht beschreibend verwendet, so dass sie weder freihaltungsbedürftig sei noch ihr

die Unterscheidungskraft abgesprochen werden könne.

Mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung hat sich die Anmelderin ausdrücklich einverstanden erklärt.

II.

A. Die nach §§ 66 MarkenG i.V.m. § 165 Abs. 4 und 5 MarkenG in der bis 31.

Dezember 2004 geltenden Fassung zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zu

Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von

Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle der angemeldeten Bezeichnung

die Eintragung nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für die noch in Rede

stehenden Waren teilweise versagt. Die Beschwerdebegründung bietet für eine

abweichende Beurteilung keinen Anlass.

1. Mit der Markenstelle geht auch der Senat davon aus, dass die angemeldete

Bezeichnung nach § 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für die noch

streitgegenständlichen Waren mangels jeglicher Unterscheidungskraft von der

Eintragung ausgeschlossen ist.

a) Die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geht auf die Vorgaben des Art. 3

Abs. 1 Buchst. b) der Ersten Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. Nr. L 40

vom 11. Februar 1989) zurück, der wiederum mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b) GMV

wortidentisch ist. Da die Auslegung der vorgenannten europarechtlichen Normen

nach Art. 234 EGV allein dem Europäischen Gerichtshof vorbehalten ist, ist auch

für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Unterscheidungskraft“ in

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausschließlich dessen Rechtsprechung maßgeblich und

für alle nationalen Gerichte bindend. Danach ist für die Beurteilung, ob einer angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, auf die

Hauptfunktion einer Marke abzustellen, derzufolge diese den Abnehmern die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren soll, indem sie es ihnen ermöglicht, diese ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl.

EuGH WRP 2002, 924, 927 [Rz. 30] - Philips/Remington; GRUR 2004, 943, 944

[Rz. 23] - SAT.2; GRUR 2006, 229, 230 [Rz. 27] - BioID). Unter Berücksichtigung

des Allgemeininteresses an der nicht ungerechtfertigten Einschränkung der Verfügbarkeit der angemeldeten Kennzeichnung für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die entsprechende Waren oder Dienstleistungen anbieten (vgl. EuGH

GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 26] - SAT.2), ist deshalb die Unterscheidungskraft einer angemeldeten Bezeichnung zu verneinen, wenn diese nicht geeignet ist, die

Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, in der Anschauung ihrer durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen

(vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607 [Rz. 46] - Libertel; GRUR 2004, 943, 944

[Rz. 24] - SAT.2) Abnehmer als von einem bestimmten Unternehmen stammend

zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer

Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002, 924, 930 [Rz. 35] - Philips/Remington; MarkenR 2003, 187, 190

[Rz. 41]

- Gabelstapler; MarkenR 2005, 22, 25 f. [Rz. 33] - Das Prinzip der Bequemlichkeit).

b) Dies ist bei der vorliegend zu beurteilenden angemeldeten Kennzeichnung der

Fall, weil sie für die streitgegenständlichen Waren nur einen im Vordergrund

stehenden, diese Waren beschreibenden Begriffsinhalt hat (vgl. BGH GRUR 2001,

1151, 1153 - marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 - City-Service; BGH,

GRUR 2001, 162, 163 m. w. N. - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder

es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen

Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann

(vgl. EuGH GRUR 2003, 58, 59 [Rz. 21] - Companyline; MarkenR 2003, 450, 453

[Rz. 32] - DOUBLEMINT; MarkenR 2004, 99, 109 [Rz. 97] - POSTKANTOOR;

MarkenR 2004, 111, 115 [Rz. 38] - BIOMILD); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben

für sich genommen schutzunfähig sind, sofern das Gesamtzeichen infolge einer

ungewöhnlichen Veränderung - etwa syntaktischer oder semantischer Art - nicht

hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung ihrer schutzunfähigen Bestandteile

abweicht

(vgl. EuGH MarkenR 2004,

99, 109

[Rz. 98]

-

POSTKANTOOR; MarkenR 2004, 111, 115 [Rz. 39 f.] - BIOMILD; GRUR 2004,

943, 944 [Rz. 28] - SAT.2; GRUR 2006, 229, 230 [Rz. 29] - BioID; MarkenR 2007,

204, 209 [Rz. 77 f.] - CELLTECH).

c) Nach diesen Grundsätzen

ist die Anmeldemarke auch

für die

streitgegenständlichen Waren nicht schutzfähig. Wie auch die Anmelderin nicht

bestreitet, gibt es nämlich Spielgeräte, welche die Eigenschaften von Kugeln und

Würfeln miteinander verbinden. Hierzu gehört nicht nur das von der Anmelderin

als Gebrauchsmuster unter dem Az. 20 2005 016 982 U 1 angemeldete Spielgerät, welches im Wesentlichen aus einem zylindrischen, beispielsweise quader-

oder würfelförmigen Spielkörper besteht, der eine Matrix von senkrecht durchgehenden Schächten oder Bohrungen, für die jeweils eine Kugel zur Verfügung

steht, die von den anderen farbig abgehoben wird, und quer zu diesen eine Matrix

von Schlitzen aufweist, durch welche Latten oder Schieber zum Versperren der

Schächte eingeschoben werden können. Vielmehr hat, worauf bereits die Markenstelle hingewiesen hatte, ein Drittanbieter unter dem Titel „Würfelkugel“ ebenfalls

ein Spielgerät entworfen. welches als Gebrauchsmuster unter dem

Az. 20 2005 001 838.4 geschützt ist und bei dem es sich um eine kugel- oder polyederförmige Vorrichtung handelt, bei der eine Hohlkugel im Innenraum in

gleichmäßigem Abstand mit Vertiefungen versehen ist, denen auf der Außenseite

gegenüberliegend die entsprechenden Symbole für die Spielbeeinflussung zugeordnet sind und in derem Innenraum sich eine weitere Kugel befindet, deren

Durchmesser kleiner als der Hohlraum und die frei beweglich ist. Bei all diesen

Spielgeräten handelt es sich um Vorrichtungen, bei denen sowohl Kugeln als auch

Würfel vorhanden sind. Die beiden Bestandteile der Anmeldemarke, aus denen

diese, wie sich für den Verkehr ohne weiteres bereits aus der Großschreibung des

Buchstabens „C“ ergibt, erkennbar zusammensetzt ist, nämlich „Ball“ - das im

Englischen u. a. die Kugel bezeichnet (vgl. http://dict.leo.org/ende?lp=ende&lang=

de&searchLoc=&cmpType=relaxed&sectHdr=on&spellToler=on&chinese=both&pi

nyin=diacritic&search=ball&relink=on) -, und „Cube“ - das für den Würfel steht

(vgl. http://dict.leo.org/ende?lp=ende&lang=de&searchLoc=0&cmpType=relaxed &

sectHdr=on&spellToler=on&chinese=both&pinyin=diacritic&search=cube&relink

=on) -, beschreiben somit der Sache nach je für sich mögliche Merkmale von

Spielgeräten, die unter die Oberbegriffe in Klasse 28 des Warenverzeichnisses

fallen. Die übrigen Waren, für welche die Markenstelle mit dem Erinnerungsbeschluss der Anmeldemarke die Eintragung versagt hat, wiederum können

solche Spielgeräte zum Gegenstand haben, so dass die Anmeldemarke auch für

diese unmittelbar beschreibend ist. Da eine ungewöhnliche Veränderung des

beschreibenden Gehalts der beiden Bestandteile nicht erkennbar ist, ist die

Anmeldemarke daher nach der oben genannten BIOMILD-Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofs für die streitgegenständlichen Waren im Ergebnis

mangels der nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderlichen Unterscheidungskraft

nicht schutzfähig.

2. Ob darüber hinaus auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

besteht, kann bei dieser Sachlage dahinstehen, wofür nach dem vorher Gesagten

aber einiges sprechen dürfte.

B. Da die Markenstelle somit im Ergebnis der Anmeldemarke zutreffend die

Eintragung wegen wegen der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2

MarkenG versagt hat, war die Beschwerde zurückzuweisen.

Dr. Albrecht

Kruppa

Schwarz

Pr