BPatG Beschluss vom 23.03.2009 – 27 W (pat) 145/08

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 145/08 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die angemeldete Marke 305 73 736.8

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

23. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht und die Richter

Schwarz und Kruppa 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde sowie der Antrag auf Rückzahlung der Erinnerungsgebühr werden zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss eines Beamten des gehobenen Dienstes vom 6. Juli 2007 die Anmeldung der Wortmarke

GarageSale

als Kennzeichnung für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 9

Gespeicherte Computersoftware,

insbesondere gespeicherte

Computersoftware

für E-Commerce-Anwendungen oder zur

Durchführung von Online-Auktionen; herunterladbare Computerprogramme, insbesondere herunterladbare Computerprogramme

für E-Commerce-Anwendungen oder zur Durchführung von

Online-Auktionen; Magnetaufzeichnungsträger; optische Datenträger; CDs, DVDs, Speicher für Datenverarbeitungsanlagen; Disketten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer

Klasse 16

Druckereierzeugnisse; Benutzerhandbücher,

insbesondere

für

Computersoftware; Lehrbücher; Zeitschriften; Etiketten aus Papier

Klasse 42

Computersoftwareentwicklung,

insbesondere Entwicklung von

Software für E-Commerce-Anwendungen oder zur Durchführung

von Online-Auktionen; Computersystemdesign; Computersoftware- und Hardwareberatung;

Installieren von Computerprogrammen; Kopieren von Computerprogrammen; Aktualisierung

von Computersoftware; Vermietung von Computersoftware;

Wartung von Computersoftware; Computersystemanalysen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Bereitstellen

von Computerprogrammen

in Datennetzen; Dienstleistungen

eines EDV-Programmierers; EDV-Beratung; Implementierung von

Computerprogrammen in Netzwerken

nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als nicht unterscheidungskräftige

Angabe zurückgewiesen, weil die erkennbar aus den beiden englischen und dem

inländischen Verkehr geläufigen Grundwörtern „garage“ und „sale“ zusammengesetzte Marke ohne Weiteres im Sinne „Garagenverkauf“ verständlich sei,

worunter eine traditionelle private Verkaufsform, die mittlerweile auch im Internet

erfolge, verstanden werde. Damit beschreibe die Anmeldemarke aber lediglich die

beanspruchten Waren und Dienstleistungen, da diese für die Durchführung

solcher tatsächlichen oder virtuellen Garagenverkäufe geeignet und bestimmt sein

könnten.

Gegen diesen Beschluss hat die Anmelderin am 12. Oktober 2007 Erinnerung

eingelegt. Nachdem auf ihren Antrag vom 8. Juli 2008 keine Erinnerungsentscheidung ergangen ist, hat sie am 1. Oktober Beschwerde nach § 66 Abs. 3

MarkenG erhoben, mit der sie beantragt,

den Beschluss der Markenstelle vom 6. September 2007 aufzuheben und ihr die Erinnerungsgebühr zurückzuerstatten.

Sie hält die Anmeldemarke für schutzfähig, weil es sich um keine die beanspruchten Waren unmittelbar beschreibende Angabe handele. Es sei nämlich

schon zweifelhaft, ob den inländischen Verbrauchern die Verkaufsmodalitäten in

den USA bekannt seien. Darüber hinaus sei auch der von der Markenstelle

genannte deutsche Begriff „Garagenverkauf“ nicht eindeutig, da er auch den

Verkauf von Garagen meinen könne. Schließlich würden auch die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht im Rahmen eines Garagenverkaufs

angeboten. Für die Schutzfähigkeit spreche letztlich auch die Eintragung vergleichbarer Marken.

II.

A. Die nach § 66 Abs. 3 MarkenG zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zu

Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von

Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle der angemeldeten Bezeichnung

die Eintragung nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG versagt. Die Beschwerdebegründung bietet für eine abweichende Beurteilung keinen Anlass.

1. Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass die angemeldete

Bezeichnung nach § 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG mangels jeglicher Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen ist.

a) Die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geht auf die Vorgaben des Art. 3

Abs. 1 Buchst. b) der Ersten Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 zur

Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. Nr.

L 40 vom 11.2.1989) zurück, der wiederum mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b) GMV

wortidentisch ist. Da die Auslegung der vorgenannten europarechtlichen Normen

nach Art. 234 EGV allein dem Europäischen Gerichtshof vorbehalten ist, ist auch

für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Unterscheidungskraft“ in

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausschließlich dessen Rechtsprechung maßgeblich und

für alle nationalen Gerichte bindend. Danach ist für die Beurteilung, ob einer

angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, auf die

Hauptfunktion einer Marke abzustellen, derzufolge diese den Abnehmern die

Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren soll, indem sie es ihnen ermöglicht, diese ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002, 924, 927 [Rz. 30] – Philips/Remington;

GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 23] - SAT.2; GRUR 2006, 229, 230 [Rz. 27] - BioID).

Unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der nicht ungerechtfertigten

Einschränkung der Verfügbarkeit der angemeldeten Kennzeichnung für die

anderen Wirtschaftsteilnehmer, die entsprechende Waren oder Dienstleistungen

anbieten (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 26] - SAT.2), ist deshalb die

Unterscheidungskraft einer angemeldeten Bezeichnung zu verneinen, wenn diese

nicht geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung

beantragt wird, in der Anschauung ihrer durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607 [Rz. 46] – Libertel;

GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 24] – SAT.2) Abnehmer als von einem bestimmten

Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen

von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002,

924, 930 [Rz. 35] – Philips/Remington; MarkenR 2003, 187, 190 [Rz. 41] -

Gabelstapler; MarkenR 2005, 22, 25 f. [Rz. 33] - Das Prinzip der Bequemlichkeit).

b) Dies ist bei der vorliegend zu beurteilenden angemeldeten Kennzeichnung der

Fall, weil sie nur einen im Vordergrund stehenden, die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt hat (vgl. BGH GRUR 2001, 1151,

1153 – marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 – City-Service; BGH, GRUR 2001,

162, 163 m. w. N. – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

aa) Die Marke wird aufgrund der Binnengroßschreibung ohne jedes Nachdenken

im Sinne von „garage sale“ aufgefasst. Beide Begriffe gehören, wie auch die

Anmelderin nicht ernsthaft in Abrede stellt, zu den einfachsten englischen

Grundwörtern; sie sind teilweise wegen der Identität mit dem entsprechenden

deutschen Begriff (was für „garage“ = „Garage“ zutrifft) bzw. wegen ihrer Verwendung auch im Inland (was für „sale“ gerichtsbekannt ist) schon breitesten

Verbraucherkreisen, erst recht den Abnehmern der hier in Rede stehenden Waren

und Dienstleistungen, bei welchen die Verwendung englischer Begriffe auch im

Inland üblich ist, geläufig. Die angesprochenen Verkehrskreise werden die Anmeldemarken daher ohne Weiteres spontan im Sinne von „Garagenverkauf“

verstehen.

bb) Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen

verbinden die angesprochenen Verkehrskreise mit der so verstanden Anmeldemarke aber lediglich den Sachhinweis, dass diese für Garagenverkäufe geeignet oder bestimmt sein können.

aaa) Soweit die Anmelderin geltend macht, der Begriff „Garagenverkauf“ könne

auch im Sinne von „Verkauf von Garagen“ verstanden werden, ist ein solches

Verständnis für die angesprochenen Verkehrskreise schon deshalb nicht nahe

gelegt, weil nach dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis die Anmeldemarke

ihnen weder unmittelbar noch mittelbar im Rahmen eines Verkaufs von Garagen

begegnen wird. Ungeachtet dessen würde es auch in diesem Fall dabei

verbleiben, dass das Publikum in der Anmeldemarke lediglich einen Sachhinweis

und damit keinen Herkunftshinweis verbinden würde; nur im letztgenannten Fall

käme aber eine Schutzfähigkeit in Betracht.

bbb) Soweit das Publikum die als „Garagenverkauf“ verständliche Anmeldemarke

im Sinne „Verkauf in Garagen“ versteht, wird er hierin in Zusammenhang mit den

beanspruchten Waren und Dienstleistungen nur einen Sachhinweis sehen. Solche

Verkäufe sind nicht nur in den USA, sondern auch im Inland üblich. Darüber

hinaus wird der Begriff, wie die Markenstelle durch zahlreiche Fundstellen nachgewiesen hat, auch für vergleichbare Angebote im Internet gebraucht. Da die

beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 als technische

Waren bzw. Dienstleistungen dazu geeignet und bestimmt sein können, solche

„virtuellen Garagenverkäufe“ durchzuführen, wird der Verkehr auch in Zusammenhang mit diesen Waren und Dienstleistungen die Anmeldemarke nur als

Sachhinweis auf diese Eignung, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft aus

einem bestimmten Unternehmen verstehen. Ob daneben die beanspruchten Waren und Dienstleistungen auch im Rahmen von (physischen oder virtuellen)

Garagenverkäufen angeboten werden (was die Anmelderin bestreitet), kann damit

dahinstehen. Bei den Waren der Klasse 16 wiederum kommt die Anmeldemarke

bereits als Inhaltsangabe für Druckereierzeugnisse, welche sich, etwa als Einkaufsratgeber, mit Garagenverkäufen befassen, in Betracht, so dass für diese

Waren schon aus diesem Grund Schutzfähigkeit ausscheidet. Darüber hinaus

können auch diese für die Durchführung (virtueller oder physischer) Garagenverkäufe geeignet und bestimmt sein.

c) Ohne Erfolg beruft sich die Anmelderin auch auf (ihrer Meinung nach)

vergleichbare Markeneintragungen. Ob die von ihr genannten Beispiele mit der

hier in Rede stehenden Anmeldemarke tatsächlich vergleichbar sind, bedarf dabei

keiner näheren Betrachtung. Aus der Schutzgewährung für andere Marken kann

die Anmelderin nämlich keinen Anspruch auf Eintragung ableiten. Voreintragungen führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des

Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die

Eintragung zu befinden haben, denn die Entscheidung über die Schutzfähigkeit

einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage (EuGH MarkenR

2008, 163, 167 [Rz. 39] - Terranus); GRUR 2004, 674, Nrn. 43, 44 - Postkantoor;

GRUR 2004, 428, Nr. 63 - Henkel; BPatG MarkenR 2007,351, 352 f. - Topline;

GRUR 2007, 333, 335 ff. - Papaya). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung

vermag der Senat der gegenteiligen Auffassung des 29. Senats

(vgl.

MarkenR 2008, 124 - Schwabenpost) nicht näherzutreten. Damit scheidet eine

Aussetzung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zur Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen des

29. Senats aus.

2. Da die Markenstelle somit im Ergebnis der Anmeldemarke zutreffend die

Eintragung wegen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG versagt

hat, war die Beschwerde zurückzuweisen.

B. Für eine Rückzahlung der Erinnerungsgebühr nach § 64 Abs. 5 MarkenG und

der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 MarkenG besteht keine Veranlassung,

denn besondere Umstände, aufgrund derer es unbillig wäre, Erinnerungs- und

Beschwerdegebühr einzubehalten (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl.

2006, § 71 Rn. 31 ff.; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 71 Rn. 35 ff.) sind

nicht ersichtlich. Zwar hat die Markenstelle über die Erinnerung nicht innerhalb der

in § 66 Abs. 3 MarkenG genannten Fristen entschieden; dies rechtfertigt jedoch

nicht, die grundsätzlich bereits mit der Einlegung von Erinnerung und Beschwerde

fällig werdenden Gebühren zurückzuzahlen, weil sich Rechtsbehelf und Rechtsmittel letztlich in der Sache als unbegründet erwiesen haben.

Dr. Albrecht

Kruppa

Schwarz

Me