Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 02.04.2009 – 25 W (pat) 75/07
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
2. April 2009
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 304 00 960
hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 12. Januar 2004 angemeldete Marke
Mobiakut
ist am 30. Juni 2004 für die Waren
"Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke, insbesondere auf
der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, soweit
in Klasse 05 enthalten"
unter der Nummer 304 00 960 in das Markenregister eingetragen worden.
Die Inhaberin der am 17. Februar 1943 u. a. für die Waren
"Arzneimittel,"
eingetragenen Marke 554 355
Mobilat
hat dagegen Widerspruch erhoben. Dieser wird auf die Waren "Arzneimittel" gestützt. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ist mit Ausnahme
für "Mittel zum Einreiben oder Einsprühen gegen Gelenk-, Muskel- oder Gliederschmerzen" bestritten. Für andere Waren wurden auch keine Benutzungsunterlagen eingereicht.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
zwei Beschlüssen vom 23. März 2006 und vom 25. September 2007, wovon letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch wegen fehlender
Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Die Erinnerungsprüferin geht von einem
sehr engen Ähnlichkeitsbereich der Waren und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. Bei den Adressaten könne es sich um breite Verkehrskreise handeln,
die aber bei diesen Waren eine gewisse Sorgfalt walten ließen und die Waren gezielt oder nach Beratung erwürben, nicht aber spontan. Der gebotene deutliche
Abstand werde hier ausgehend von einer sehr großen Ähnlichkeit der Waren und
selbst bei Anwendung nur durchschnittlicher Sorgfalt noch eingehalten. Die Markenworte verfügten über eine unterschiedliche Silbenzahl, einen anderen Sprech-
und Betonungsrhythmus sowie eine andere Vokalfolge. Während die angegriffene
Marke über den klangstarken Konsonanten und Sprenglaut "k" verfüge, habe die
Widerspruchsmarke den klangschwachen Konsonanten und Fließlaut "l". Es bestehe auch kein Anlass, den letzten Wortbestandteil der Marken wegzulassen
oder zu vernachlässigen. Da der Wortbeginn auf "mobil, beweglich" hinweise und
somit kennzeichnungsschwach sei, werde der Verkehr den weiteren Wortteil auf
jeden Fall auch beachten. Kein Wortteil präge die Gesamtmarke mehr als der andere. Zudem diene der Sinnanklang des Bestandteils "akut" der angegriffenen
Marke, der der Widerspruchsmarke fehle, dazu, die Markenworte besser auseinander halten zu können und Hör- und Merkfehler zu vermeiden. Schriftbildlich unterschieden sich die Marken durch die typische Umrisscharakteristik von "-ku-" der
angegriffenen Marke gegenüber "-l-" der Widerspruchsmarke ausreichend, um
derartige Verwechslungen zu vermeiden. Auf die Frage, ob die Benutzung der Widerspruchsmarke hinreichend glaubhaft gemacht worden sei, komme es bei dieser
Sachlage nicht an.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse vom 23. März 2006 und vom 25. September 2007
aufzuheben und die Marke 304 00 960 zu löschen. Außerdem wird
die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.
Die Marken seien klanglich und schriftbildlich ähnlich. Sie begännen mit "MOBI"
und zwischen "MOBIA" und "MOBILA" bestehe kaum ein hörbarer Unterschied.
Beide Marken endeten auf den Konsonanten "T". Die Marken seien jeweils in
einem Wort zusammengeschrieben und würden zusammenhängend ausgesprochen und geschrieben und seien schriftbildlich annähernd gleich lang. Demgegenüber beschränkten sich die Abweichungen im Wesentlichen auf den Einschub der
Buchstaben "KU" bei der jüngeren Marke, auf die Mitbetonung der letzten Silbe
"KUT" bei der jüngeren Marke und die Bedeutung von "akut", sofern diese
innerhalb der zusammengeschriebenen Marke "MOBIAKUT" überhaupt erkannt
werde. Die Übereinstimmungen überwögen deutlich. Auch die Beurteilung der
Markenstelle, dass der Wortbeginn kennzeichnungsschwach sei, sei zu kurz
gegriffen, da beide Marken aus einem zusammengeschriebenen Wort bestünden,
innerhalb dessen die Erinnerung an das Wort "mobil" bzw. dessen Bedeutung
verschwimme. Auch unter dem Aspekt der mittelbaren Verwechslungsgefahr bestünde eine Markenähnlichkeit, da beide Marken mit dem identischen Bestandteil
"MOBI" begännen. Auf dem Markt sei eine Markenserie (Mobilat akut, Mobilat
aktiv, Mobilat DuoAktiv) der Widersprechenden präsent. Die Waren lägen in einem
sehr engen Ähnlichkeitsbereich. Bei der Widerspruchsmarke sei ohne Einschränkung auf die Darreichungsform von der Hauptgruppe "Analgetika/Antirheumatika"
der Roten Liste auszugehen. Der Ort des Vertriebs und die Vertriebsart könnten
identisch sein. Die Waren begegneten sich beim gleichen Anwender, nämlich bei
jemandem, der Gelenkbeschwerden habe. Die Markenstelle sei im Erinnerungsbeschluss fälschlicherweise von einer nur durchschnittlichen Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke ausgegangen. Zur weiteren Glaubhaftmachung der erhöhten Kennzeichnungskraft werden weitere Unterlagen eingereicht (u. a. OTC-
Barometer 2004 und 2005, Omnibus Stada 2006 und 2008, Hinweise auf Werbespots, Auszug aus Lauer Taxe). Die Widerspruchsmarke habe in den Jahren 2006
bzw. 2008 mit einem (ungestützten) Bekanntheitsgrad von … % - … % Prozent im
Vergleich zu anderen Mitteln zum Einreiben gegen Muskel-, Gelenkschmerzen/-
Sportverletzungen (knapp) an erster Stelle vor Voltaren gestanden und alle anderen Marken seien weit abgeschlagen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Die Widersprechende habe ihren Widerspruch nur auf "Arzneimittel" gestützt. Ausgenommen für die Waren "Mittel zum Einreiben oder Einsprühen gegen Gelenk-,
Muskel- oder Gliederschmerzen" werde die Nichtbenutzungseinrede aufrechterhalten. Die Widerspruchsmarke beziehe sich ausschließlich auf nicht-oral anwendbare Arzneimittel, während sich die angegriffene Marke ausschließlich auf Nahrungsergänzungsmittel beziehe, d. h. auf oral anwendbare Stoffe. Unter diesen
Umständen bestehe - wenn überhaupt - nur eine sehr entfernte Ähnlichkeit. Selbst
bei Beschränkung auf Schmerzmittel habe die Widerspruchsmarke lediglich einen
Bekanntheitsgrad von … % - … % (ungestützt). Ein solcher Bekanntheitsgrad sei
nicht genug, um eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu begründen. Lediglich bei
den tatsächlich benutzten Waren "Mittel zum Einreiben gegen Muskel-, Gelenkschmerzen/Sportverletzungen" komme die Widerspruchsmarke auf einen Bekanntheitsgrad von … bis … %. Wenn überhaupt, könne nur für diese Waren eine
erhöhte Kennzeichnungskraft vorliegen, nicht aber für den weiter gefassten Begriff
"Schmerzmittel", geschweige für den noch weiter gefassten Bereich "Arzneimittel".
Angesichts der nur sehr entfernt ähnlichen Waren (Mittel zum Einreiben/Einsprühen einerseits und Nahrungsergänzungsmittel andererseits) und der höchstens
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke reiche bereits ein
mittlerer Zeichenabstand, der eingehalten sei. Das angegriffene Zeichen "Mobiakut" unterscheide sich aufgrund der Silbenzahl noch deutlicher und stärker von der
Widerspruchsmarke als die Zeichen "Mobigel" und "Mobimax", die vom BPatG bereits ebenfalls für nicht mit "Mobilat" verwechselbar erklärt worden seien. Die Widersprechende habe keine Markenserie. Selbst wenn sie eine Markenserie hätte,
sei der Stammbestandteil nicht "Mobi" sondern allenfalls "Mobilat".
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2009 Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat aber in der Sache keinen
Erfolg, da keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.
Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PI-
CASSO; GRUR 1998, 387, 389 f. - Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung bemisst sich
nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der
Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind
zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr, wobei ein geringerer Grad
eines Faktors durch einen höheren Grad eines anderen ausgeglichen werden
kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 26).
Da die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1
Satz 1 und Satz 2 MarkenG zulässig für alle Waren außer für "Mittel zum Einreiben oder Einsprühen gegen Gelenk-, Muskel- oder Gliederschmerzen" bestritten wurde und die Widersprechende eine weitergehende Benutzung nicht glaubhaft gemacht hat, ist im Wege der erweiterten Minimallösung bei der Widerspruchsmarke von den Waren "Analgetika/Antirheumatika" (Hauptgruppe 5 der
Roten Liste) auszugehen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 26
Rdn. 141).
Diese weisen zu "Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke, insbesondere auf der Basis von
Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, soweit in Klasse 05 enthalten" eine
durchschnittliche Ähnlichkeit auf. Von einer sehr engen Ähnlichkeit zwischen
Schmerzmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln kann nicht ausgegangen werden, da der Verwendungszweck und die Indikation unterschiedlich sind. Während
Schmerzmittel darauf abzielen, Schmerzen zu lindern, enthalten Nahrungsergänzungsmittel einen oder mehrere Nährstoffe in konzentrierter Form (z. B. Vitamine,
Mineralstoffe und Spurenelemente). Sie werden oft in lebensmitteluntypischer
Form, z. B. als Tabletten, Kapseln oder Dragees angeboten und sollen der Ergänzung der Ernährung dienen. Auch wenn die Waren an gleichen Vertriebsstätten
und in der gleichen Abgabeform angeboten werden können und ein Patient, der
ein Arzneimittel gegen Schmerzen anwendet, gleichzeitig auch Nahrungsergänzungsmittel einnehmen kann, um etwaigen Mängelzuständen entgegen zu wirken,
so führt dies noch nicht zu einer engen Ähnlichkeit der Waren, da die Zielrichtung
und die Zusammensetzung der Waren unterschiedlich sind.
Die Widerspruchsmarke weist in ihrer Gesamtheit für den Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke im Januar 2004, auf den es hier maßgeblich ankommt
(vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 35), eine durchschnittliche
Kennzeichnungskraft auf. Von einer Steigerung der Kennzeichnungskraft hinsichtlich der zu berücksichtigenden Waren "Analgetika/Antirheumatika" über den Bereich der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft hinaus kann trotz der langjährigen Benutzung der Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung in dem Spezialbereich
der "Mittel zum Einreiben gegen Muskel-, Gelenkschmerzen/Sportverletzungen"
allerdings nicht ausgegangen werden. So belief sich nach den eingereichten Unterlagen (OTC-Barometer 2004 und 2005) die ungestützte Markenbekanntheit von
Mobilat bei Schmerzmittel bei den allgemeinen Verkehrskreisen bzw. denjenigen,
die innerhalb der letzten … Monate ein Schmerzmittel verwendet haben, in den
Jahren 2003-2004 zwischen … % und … %. Die gestützte Markenbekanntheit lag
in diesen Jahren bei … % - … %. Im Vergleich hierzu lag die gestützte Markenbeanntheit nach der eingereichten Aufstellung für Aspirin bei … % bzw.… % oder
für Spalt/ Doppel Spalt bei … % bzw. … %. Allerdings werden in den eingereichten Unterlagen zumindest teilweise die zu berücksichtigenden Verkehrskreise unzulässig eingeschränkt. Außerdem ist bei den Werten, die aufgrund sogenannter
gestützten Fragestellungen erzielt wurden, zu berücksichtigen, dass der Verkehr
bereits durch die Fragestellung beeinflusst wird. Wenn dem Befragten die Marke
für das Schmerzmittel in der Frage bereits genannt wird, so wird er die Frage, ob
er die Marke kenne eher (fälschlicherweise) mit "ja" beantworten, als wenn er
durch die Frage nicht darauf gelenkt wird, dass es eine solche Marke gibt. Die
teilweise erzielten Werte in diesen Umfragen können daher nicht ohne weiteres
voll berücksichtigt werden. Selbst wenn man eine erhöhte Kennzeichnungskraft
hinsichtlich der speziellen "Mittel zum Einreiben oder Einsprühen gegen Gelenk-,
Muskel- oder Gliederschmerzen" für gegeben erachten würde, nur weil die Widerspruchsmarke im Vergleich zu solchen speziellen Mitteln der Mitbewerber besser
abschneidet, als im Vergleich zu den Herstellern von Schmerzmitteln allgemein,
so wäre dann zu berücksichtigen, dass hinsichtlich dieser speziellen Schmerzmitteln ein größerer Abstand zu den Waren der angegriffenen Marke vorläge als
beim Vergleich der Oberbegriffe. Denn dann wäre auch die Abgabeform der Waren unterschiedlich, da diese speziellen Schmerzmittel nicht oral verabreicht werden. Im Ergebnis müsste die Inhaberin der angegriffenen Marke selbst bei Annahme einer höheren Kennzeichnungskraft hinsichtlich des speziell verwendeten Produkts der Widersprechenden und ausgehend von diesem Spezialprodukt auch keinen größeren Abstand von der Widerspruchsmarke einhalten als bei Berücksichtigung der Bekanntheit der Bezeichnung, die sie im Vergleich zu Bezeichnungen für
Schmerzmittel allgemein bzw. der Kennzeichnungskraft, die sie für die Waren des
Oberbegriff insgesamt hat.
Ausgehend von einer allenfalls am oberen Rande durchschnittlicher Kennzeichnungskraft liegenden Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und von einer
durchschnittlichen Warenähnlichkeit bei den sich gegenüberstehenden Produkten
reichen die vorhandenen Unterschiede aus, um eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr zu verhindern.
Die Marken können sich bei Laien begegnen, so dass die allgemeinen Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen sind, die jedoch auf gesundheitlichem
Gebiet eine größere Sorgfalt walten lassen als bei vielen anderen Produkten des
täglichen Lebens. Auch ist nicht auf die flüchtige Wahrnehmung abzustellen. Maßgeblich ist der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der
jeweiligen Waren
(Ströbele/Hacker, Markengesetz,
8. Aufl., § 9 Rdn. 113).
Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken kommt es
maßgeblich auf den Gesamteindruck der Zeichen an (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 111). Eine Markenähnlichkeit kann in klanglicher, (schrift-
)bildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei für die Feststellung einer
markenrechtlichen Verwechslungsgefahr in aller Regel ausreichend ist, wenn nur
in einer dieser Richtungen ausreichende Übereinstimmungen bestehen (vgl. auch
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 123 und Rdn. 124).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weisen die Marken in schriftbildlicher Hinsicht einen deutlichen Zeichenabstand auf. Zwar ist der Zeichenanfang "Mobi" und das Zeichenende "t" identisch, jedoch ist die Buchstabenfolge
"aku" gegenüber "ila" in der Zeichenmitte der überschaubaren Wörter so unterschiedlich, dass keine Verwechslungsgefahr besteht. Hinzu kommt, dass das
Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar
wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 143).
Auch in klanglicher Hinsicht sind die Zeichen so verschieden, dass der erforderliche Zeichenabstand eingehalten ist. Trotz der Übereinstimmung im Zeichenanfang "Mobi" und dem letzten Laut "t", sind die Wörter aufgrund der unterschiedlichen Silbenzahl und Vokalfolge, des unterschiedlichen Zeichenaufbaus sowie der weicheren Aussprache der Widerspruchsmarke, da sie lediglich am Zeichenende einen klangstarken Konsonanten (t) aufweist, die angegriffene Marke
dagegen auch in der Zeichenmitte durch den Konsonanten "k" hart klingt, im Gesamtklangbild deutlich verschieden. Hinzu kommt, dass der Zeichenanfang einen
Anklang an die beschreibende Angabe "mobil" aufweist und man in der angegriffenen Marke regelmäßig das Wort "akut" erkennt, so dass der darin enthaltene
Sinngehalt die Unterschiede der Marken noch deutlicher hervortreten lässt. Außerdem ist in der angegriffenen Marke die Vokalkombination "ia" in der Zeichenmitte
auffällig, wogegen bei der Widerspruchsmarke ein Konsonant "l" zwischen diesen
Vokalen eingefügt ist.
In begrifflicher Hinsicht sind die Zeichen ebenfalls nicht verwechselbar, da sie keinen unmittelbaren Sinngehalt aufweisen.
Auch die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht
werden, besteht nicht. Selbst wenn man zu Gunsten der Widersprechenden davon
ausgeht, dass sie eine Markenserie mit den Zeichen "Mobilat akut", "Mobilat aktiv"
und "Mobilat DuoAktiv" verwendet, die allerdings als solche nicht eingetragen sind,
so wäre der gemeinsame Stammbestandteil einer solchen Zeichenserie "Mobilat".
Dieser Bestandteil ist in der angegriffenen Marke nicht enthalten.
Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Es besteht kein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83
Abs. 2 MarkenG. Im vorliegenden Fall ist weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder
die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
Soweit die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, die
Frage der Gewichtung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft im Verhältnis zu
den Kriterien "Ähnlichkeit der Marken" und "Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen" bedürfe noch höchstrichterlicher Rechtsprechung, sieht der Senat darin
keinen Zulassungsgrund. Zur Berücksichtigung der gesteigerten Kennzeichnungskraft einer Marke im Widerspruchs- und Verletzungsverfahren gibt es eine Vielzahl
von Entscheidungen auch des Bundesgerichtshofs. Wenn sich dort nirgends eine
generelle bruchteilsmäßige Festlegung der Bedeutung der einzelnen Kriterien zueinander findet, hat dies seine guten Gründe einerseits darin, dass eine mathematisch formelhafte Erfassung angesichts der Maßgeblichkeit aller Umstände des
Einzelfalls und der Komplexität der zu berücksichtigenden Kriterien nicht möglich
erscheint und es sich andererseits letztlich um eine Rechtsfrage handelt, die nach
ständiger Rechtsprechung unter Einbeziehung einer Reihe weiterer Überlegungen
und Kriterien als der in § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG genannten zu beurteilen ist (z. B.
Berücksichtigung einer eventuell verwendeten Markenserie oder der Zusammensetzung der beteiligten Verkehrskreise, warenspezifische Kennzeichnungsübungen usw.). Dementsprechend ist die Beurteilung der Verwechslungsgefahr keiner
Beweiserhebung und noch weniger einer generellen Berechnung zugänglich (vgl.
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 10 ff.). Etwas anderes zeigt
letztlich auch nicht der von der Widersprechenden angeführte Aufsatz (Schwarz in
MarkenR 2008, 237), da dort trotz der befürworteten "Berechenbarkeit der Verwechslungsgefahr" zur notwendigen Ausfüllung der diskutierten Formeln durch
Bemessung der nur behandelten drei Kriterien (Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen bzw. der Marken)
schließlich am entscheidenden Punkt ganz auf eine wertende Einschätzung ihres
jeweiligen Grades abgestellt wird. Die Verwendung einer mathematischen Formel
erweckt dann nur den Anschein einer Exaktheit, die tatsächlich nicht gegeben ist,
und vermag dem Ziel der häufig sehr komplexen Bemessung des Schutzbereichs
einer älteren Marke und der Entscheidung der Frage, ob eine jüngere Marke diesen verletzt, nicht zu dienen.
Kliems
Merzbach
Bayer
Hu