Rechtsprechung / BPatG / 2009

BPatG Beschluss vom 16.06.2009 – 6 W (pat) 308/09

6. Senat

BUNDESPATENTGERICHT

6 W (pat) 308/09

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

16. Juni 2009

…

B E S C H L U S S

In der Einspruchssache

betreffend das Patent 10 2004 031 212

… 08.05

…

hat der 6. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr.-Ing. Lischke sowie der Richter Guth, Dipl.-Ing. Schneider und

Dipl.-Ing. Ganzenmüller

beschlossen:

Das Patent 10 2004 031 212 wird widerrufen.

G r ü n d e

I .

Gegen das am 30. Juni 2005 veröffentlichte Patent 10 2004 031 212 mit der Bezeichnung

„Flügel

in einem Blendrahmen mit einem Antrieb“

ist am

26. September 2005 Einspruch erhoben worden. Der Einspruch ist mit Gründen

versehen und auf die Behauptung gestützt, der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 sei nicht neu, beruhe zumindest aber nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

In der Einspruchsbegründung verweist die Einsprechende auf eine offenkundige

Vorbenutzung und legt dazu folgende Belege vor:

eine Bestellung vom 19.04.2004,

einen Lieferschein vom 30.04.2004,

eine Rechnung vom 04.05.2004 und

eine Kopie der Zeichnung Nr. KO 1105-50.00.000 vom

15.03.2004 mit Änderungsvermerk b vom 16.6.2005.

In der mündlichen Verhandlung überreicht sie weiterhin eine Kopie der Zeichnung

Nr. KO 1105-50.00.000 vom 15.03.2004 ohne Änderungsvermerk.

Die Einsprechende beantragt,

das angegriffene Patent zu widerrufen.

Die Patentinhaberin hat mit Eingabe vom 16. Februar 2006 neue Ansprüche 1

bis 7 und in der mündlichen Verhandlung neue Ansprüche 1 bis 5 als Hilfsantrag

eingereicht und beantragt,

das angegriffene Patent mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrecht zu erhalten:

neue Patentansprüche 1 bis 7 vom 16. Februar 2006

hilfsweise

neue Patentansprüche 1 bis 5, eingereicht in der mündlichen

Verhandlung,

sowie

übrige Unterlagen wie erteilt.

Sie ist der Meinung, dass die behauptete offenkundige Vorbenutzung dem neuen

Anspruch 1 gemäß Haupt- bzw. Hilfsantrag weder die Neuheit noch die erfinderische Tätigkeit streitig machen kann.

Der geltende Anspruch 1 gemäß Hauptantrag lautet:

„Flügel (1) in einem Blendrahmen (2), mit einem Antrieb (3) mit einem am Flügel (1) oder am Blendrahmen (2) gelagerten Antriebsmotor (4), welcher ein Betätigungselement (5) aufweist, welches in einem Aufnahmeelement (6) gelagert ist, welches flügelfest bzw. blendrahmenfest sitzt, wobei der Antrieb (3) verdeckt

zwischen dem Flügel (1) und dem Blendrahmen (2) angeordnet

ist, und wobei das Aufnahmeelement (6) zur Notöffnung des Flügels (1) bei geschlossenem Flügel (1) innerhalb des Bereichs zwischen Flügel (1) und Blendrahmen (2) mit einem Befestigungsmittel (9) festgelegt ist, das von außerhalb der Anordnung vom

Blendrahmen (2) bzw. Flügel (1) durch eine Öffnung (10) im Flügel (1) oder Blendrahmen (2) lösbar ist.“

Der geltende Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag lautet:

zwischen dem Flügel (1) und dem Blendrahmen (2) angeordnet

ist, und wobei das Aufnahmeelement (6) zur Notöffnung des Flügels (1) bei geschlossenem Flügel (1) von außerhalb der Anordnung vom Blendrahmen (2) bzw. Flügel (1) lösbar ist, dadurch gekennzeichnet,

dass der Blendrahmen (2) oder der Flügel (1) mindestens eine

Öffnung aufweist, durch welche das Aufnahmeelement (6) lösbar

ist,

dass das Aufnahmeelement (6) mehrteilig ausgebildet ist und

mindestens eine Montageplatte (7) und einen Gelenkträger (8) zur

Lagerung des Betätigungselements (5) aufweist, welche mit mindestens einem Befestigungsmittel (9) lösbar miteinander verbunden sind, und

dass die Montageplatte (7) am Flügel (1) oder am Blendrahmen (2) festgelegt ist.“

Wegen des Wortlauts der auf den jeweiligen Anspruch 1 rückbezogenen Unteransprüche sowie weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt

verwiesen.

II.

1. Das Bundespatentgericht ist für die Entscheidung über den vorliegenden Einspruch nach § 147 Abs. 3 PatG in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Fassung

zuständig geworden und auch nach der ab 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Fassung des § 147 Abs. 3 PatG gemäß dem Grundsatz der perpetuatio fori zuständig

geblieben (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 859, 861 f. - Informationsübermittlungsverfahren I; BGH GRUR 2007, 862 f. - Informationsübermittlungsverfahren II; BGH

GRUR 2009, 184 f. - Ventilsteuerung).

Der frist- und formgerecht erhobene Einspruch ist ausreichend substantiiert

und auch im Übrigen zulässig.

Denn ausreichend substantiiert ist eine Einspruchsbegründung, wenn sie die für

die Beurteilung des behaupteten Widerrufsgrundes maßgeblichen tatsächlichen

Umstände im Einzelnen so darlegt, dass Bundespatentgericht und Patentinhaber

daraus abschließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines

Widerrufsgrundes ohne eigene Ermittlungen ziehen können. Die Begründung

muss einen bestimmten Tatbestand erkennen lassen, der sich sachlich auf den

behaupteten Widerrufgrund bezieht und der sich auf seine Richtigkeit nachprüfen

lässt. Dies ist hier der Fall, da die Einsprechende unter Bezugnahme auf Belege

konkret angegeben hat, was, wann, wie, durch wen in öffentlich zugänglicher

Weise geschehen sein soll und außerdem explizit dargelegt hat, weshalb dieser

Sachverhalt einen Widerruf des Streitpatents rechtfertigen soll. Ob dieser Vortrag

und die mit der Einspruchsbegründung vorgelegten Beweismittel einen Widerruf

des Streitpatents rechtlich tragen, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.

Die geltenden Ansprüche sind zulässig, da sie sich sowohl aus der Patentschrift als auch aus den ursprünglichen Unterlagen herleiten lassen.

Der Gegenstand des angefochtenen Patents stellt keine patentfähige Erfindung im Sinne der §§ 1 bis 5 PatG dar.

Im Folgenden wird der Übersichtlichkeit halber auf die mit Einspruchsschriftsatz

vom 26. September 2005 überreichte Zeichnung KO 1105.50.00.000 mit Änderungsvermerk b Bezug genommen, da diese Zeichnung mit Bezugszeichen versehen ist und im Übrigen bezüglich des hier interessierenden Sachverhalts mit der in

der mündlichen Verhandlung überreichten Zeichnung KO 1105.50.00.000 ohne

Änderungsvermerk identisch ist.

Zum Hauptantrag:

Der Flügel gemäß dem geltenden Anspruch 1 gemäß Hauptantrag ist nicht

neu.

Nach Auffassung des Senats hat die Einsprechende den Gegenstand und die Offenkundigkeit der Vorbenutzung hinreichend belegt.

Bereits eine einzige Lieferung reicht für die Annahme einer offenkundigen Vorbenutzung aus, weil es genügt, wenn nach der Lebenserfahrung die nicht zu entfernte Möglichkeit eröffnet ist, dass beliebige Dritte eine zuverlässige, ausreichende Kenntnis von der Vorbenutzung erhalten. Mag dies unmittelbar dadurch

geschehen, dass ein unbegrenzter Personenkreis die Vorbenutzung direkt selbst

wahrnimmt oder wahrnehmen kann, oder mittelbar dadurch, dass sie nur Einzelne

wahrnehmen, unter denen sich nicht zur Geheimhaltung verpflichtete Personen

befinden und bei denen die Möglichkeit besteht, dass ihre Kenntnis an beliebige

Dritte weiter dringt (vgl. Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl., § 3 Rn. 27; Busse, Patentgesetz, 6. Aufl., § 3 Rn. 84, 48; Benkard, Patentgesetz, 10. Aufl., § 3 Rn. 49, 50,

64a). Dies ist hier der Fall.

Die Angaben auf der eingereichten Bestellung, dem Lieferschein und der Rechnung stimmen überein. Aus dem Lieferschein ergibt sich ein Bezug auf eine beiliegende Montagezeichnung für einen bestimmten Typ des gelieferten Gegenstandes. Nach Einreichung der älteren Fassung der Zeichnung KO 1105-

50.00.000 ist auch ersichtlich, dass die wesentlichen Merkmale des Gegenstandes

der Abbildung der zunächst eingereichten jüngeren Fassung der Zeichnung entsprachen. Der diese Beweismittel erläuternde detaillierte Vortrag der Einsprechenden, die Beifügung von Einbauanleitungen zu Lieferungen sei üblich und aus

der Nummer der Zeichnung ergebe sich der Typ des dargestellten Antriebs, entspricht der Lebenserfahrung, ist nachvollziehbar und folgerichtig, so dass nach

Überzeugung des Senats keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass der

Lieferung die betreffende Einbauanleitung beilag und der gelieferte Gegenstand

dieser Zeichnung entsprach.

Demnach ist der Gegenstand sowohl durch die Lieferung als auch durch die beigefügte Einbauanleitung an die Öffentlichkeit gelangt. Für eine Geheimhaltungspflicht gibt es keine Anhaltspunkte.

Aus der Vorbenutzung ist bekannt ein (Nummerierung gemäß Eintrag der Einsprechenden in die Zeichnung KO 1105-50.00.000)

Flügel 1 in einem Blendrahmen 2, mit einem Antrieb 3 mit einem

am Blendrahmen 2 gelagerten Antriebsmotor 4, welcher ein Betätigungselement 5 aufweist, welches in einem Aufnahmeelement 6

gelagert ist, welches flügelfest sitzt, wobei der Antrieb 3 verdeckt

zwischen dem Flügel 1 und dem Blendrahmen 2 angeordnet ist,

und wobei das Aufnahmeelement 6 zur Notöffnung des Flügels 1

bei geschlossenem Flügel 1 innerhalb des Bereichs zwischen Flügel 1 und Blendrahmen 2 mit einem Befestigungsmittel 9 festgelegt ist, das von außerhalb der Anordnung vom Flügel 1 durch

eine Öffnung im Flügel lösbar ist.

Die Ausführungen der Patentinhaberin in der Verhandlung bzw. im Schriftsatz vom

16. Februar 2006, S. 2, Abs. 4, wonach das Merkmal, dass das Aufnahmeelement

innerhalb des Bereichs zwischen dem Flügel und dem Blendrahmen mit einem

Befestigungsmittel festgelegt ist, bei dem offenkundig vorbenutzten Flügel nicht

verwirklicht sei, vermögen nicht zu überzeugen, da die Darstellungen in der unteren linken Hälfte der Zeichnung KO 1105-50.00.000 eindeutig eine Ausgestaltung

erkennen lassen, bei welcher das Aufnahmeelement 6 innerhalb des Bereichs

zwischen dem Flügel 1 und dem Blendrahmen 2 mit einem Befestigungsmittel 9

festgelegt ist.

Auch das rein funktionale Merkmal, wonach das Aufnahmeelement 6 durch eine

Öffnung im Flügel 1 lösbar ist, ist beim Flügel nach der Vorbenutzung verwirklicht.

Denn dort ist im Flügel eine Öffnung vorgesehen, durch welche eine Schraube

gesteckt ist, welche das Aufnahmeelement 6 löst bzw. festlegt. Somit ist auch dort

im funktionalen Sinn das Aufnahmeelement 6 durch die Öffnung lösbar.

Da somit der offenkundig vorbenutzte Flügel sämtliche Merkmale des geltenden

Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag aufweist, ist dieser mangels Neuheit seines Gegenstandes nicht gewährbar.

Zum Hilfsantrag:

Es mag dahinstehen, ob der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 gemäß

Hilfsantrag neu ist, er ist zumindest nicht das Ergebnis einer erfinderischen Tätigkeit.

Wie bereits im Einspruchsschriftsatz ausgeführt und auch seitens der Patentinhaberin in der Verhandlung unbestritten zugestanden wurde, offenbart der offenkundig vorbenutzte Flügel sämtliche Merkmale des Oberbegriff des geltenden Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag.

Wie weiterhin oben im Zusammenhang mit dem Hauptantrag ausgeführt wurde,

sind beim offenkundig vorbenutzten Flügel auch die Merkmale verwirklicht, wonach der Flügel mindestens eine Öffnung aufweist, durch welche das Aufnahmeelement lösbar ist.

Darüber hinaus weist beim offenkundig vorbenutzten Flügel das Aufnahmeelement 6 auch eine Montageplatte 7 (gebildet von dem horizontalen Schenkel des

beim offenkundig vorbenutzten Flügels L-förmigen Aufnahmeelementes) und einen Gelenkträger 8 (gebildet vom vertikalen Schenkel des L-förmigen Aufnahmeelementes) zur Lagerung des Betätigungselements 5 auf, wobei die Montageplatte 7 am Flügel 1 festgelegt ist (vgl. insbes. auch die seitens der Einsprechenden in die Zeichnung KO 1105-50.00.000 eingetragenen Bezugszeichen).

Von dem durch die offenkundige Vorbenutzung bekannt gewordenen Flügel, bei

dem das Aufnahmeelement einteilig mit einer Montageplatte und einem Gelenkträger ausgebildet ist, unterscheidet sich der Flügel gemäß dem geltenden Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag somit lediglich dadurch, dass

dass Aufnahmeelement mehrteilig ausgebildet ist und die Montageplatte und der Gelenkträger mit mindestens einem Befestigungsmittel lösbar miteinander verbunden sind.

Eine solche Ausgestaltung, bei der die aus dem Stand der Technik bekannte einteilige Ausgestaltung durch eine aus zwei Teilen zusammengeschraubte Konstruktion ersetzt wird, vermag eine erfinderische Tätigkeit jedoch nicht zu begründen. Denn eine solche Maßnahme liegt im Ermessen des Fachmannes, der nach

konstruktiven Vorgaben eine einteilige oder auch eine zweiteilige Konstruktion

wählen kann.

Wie sowohl die Einsprechende als auch die Patentinhaberin in der mündlichen

Verhandlung ausgeführt haben, muss das Aufnahmeelement immer an das Profil

des jeweils vorhandenen Fensterflügels und dessen geometrische Gestaltung angepasst werden. Folglich bestimmen äußere Gegebenheiten das jeweilige Aussehen und die konstruktive Ausgestaltung des zu verwendenden Aufnahmeelementes. Wenn aber der Fachmann das Aufnahmeelement lediglich an die vorhandenen Gegebenheiten anpassen muss, so ist dies eine Maßnahme, die sein übliches

Können nicht übersteigt und daher keine erfinderische Tätigkeit begründen kann.

Im Übrigen sind sowohl das Aufnahmeelement des offenkundig vorbenutzten Flügels als auch das beanspruchte Aufnahmeelement in ihrer Funktion identisch, was

auch dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Patentinhaberin in der Patentschrift

eine einteilige Ausgestaltung und eine zweiteilige Ausgestaltung des Aufnahmeelementes als gleichwertig nebeneinander stellt und als äquivalent ansieht (vgl.

Abs. [0014] und [0015]).

Nach alledem ist der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag nicht gewährbar.

Die Unteransprüche fallen notwendigerweise mit dem jeweiligen Anspruch 1

(vgl. BGH GRUR 1989, 103 „Verschlussvorrichtung für Gießpfannen“ i. V. m. BGH

GRUR 1980, 716 „Schlackenbad“).

Lischke

Guth

Schneider

Ganzenmüller