Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 15.07.2009 – 28 W (pat) 136/08
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
15. Juli 2009
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 302 47 632
(hier: Löschungsverfahren S 152/07)
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel, der Richterin Martens und des Richters Schell
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der
Markenabteilung vom 14. Juli 2008 aufgehoben.
Der Löschungsantrag wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der seit dem 13. Januar 2003 für
„Wurst und Wurstwaren“
eingetragenen Wortmarke 302 47 632
„Kasatzkaja“
Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 8
MarkenG beantragt und dies damit begründet, dass die angegriffene Bezeichnung
die Transliteration eines Wortes der russischen Sprache darstelle, das in
deutscher Übersetzung die Bedeutung „kosakisch“ besitze. Die Marke sei rein
beschreibend für die beanspruchten Waren, weil sie eine ethnische Gruppe - die
Kosaken - adjektivisch zur Beschreibung des Erzeugnisses im Sinne der seit
langem geläufigen Verkehrsbezeichnung „Kosakenwurst“ benutze und zwar entsprechend der in der deutschen Sprache gängigen Übung, Lebensmittelspezialitäten nach ethnischen, regionalen oder beruflichen Gruppen zu bezeichnen.
Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen.
Mit dem im Tenor genannten Beschluss hat die Markenabteilung die Löschung der
Marke angeordnet, da sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden
sei. Bei der angegriffenen Marke handele es sich um die weibliche Substantivierung eines russischen Adjektivs, welches transliteriert wiedergegeben sei und
übersetzt „(die) Kosakische“ bedeute. Die Substantivierung von Adjektiven sei
eine in der russischen Sprache übliche Art der Wortbildung. Im Deutschen würde
man sagen „die Kosaken-Wurst“ oder „Wurst nach Kosakenart“. Eine Internetrecherche habe ergeben, dass der Begriff „Kosakenwurst“ von verschiedenen
Anbietern als Gattungsbezeichnung für eine aus Schweinefleisch bestehende
würzige Wurst benutzt werde. Es handele sich somit um eine unmittelbare Beschaffenheits- und Gattungsangabe, die von den maßgeblichen Verkehrskreisen
als solche verstanden werde.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie
führt aus, die Markenabteilung habe keinen Nachweis für die Schutzunfähigkeit
der eingetragenen Bezeichnung erbracht, die sich als in lateinischen Schriftzeichen wiedergegebenes Wort darstelle, das zwar von einem russischen Wort
abgeleitet, aber in dieser Schreibweise lexikalisch nicht nachweisbar sei. Die
exakte Transkription des russischen Wortes für „kosakische“ laute „kazatskaja“
und weiche folglich in der Schreibweise von der eingetragenen Marke ab. Es fehle
zudem am Nachweis eines beschreibenden Bezugs der Marke zu den
beanspruchten Wurst und Wurstwaren.
Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hält die angeordnete Löschung der Marke für zutreffend, da sie
eine Verkehrsbezeichnung für eine Wurstware darstelle und auch unabhängig von
der gewählten Schreibweise im Sinne von „Kosakenwurst“ verstanden werde.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und die Marke zu löschen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenabteilung und auf
den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache Erfolg, da nicht
festgestellt werden konnte, dass die angegriffene Marke entgegen § 8 MarkenG
eingetragen wurde.
1. Die Markenabteilung ist in dem angefochtenen Beschluss zwar zu Recht davon
ausgegangen, dass eine Bezeichnung „Kosakenwurst“ die beanspruchten Waren
hinsichtlich ihrer Beschaffenheit beschreibt, so dass sie nach § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen wäre und zwar unabhängig davon,
in welcher Sprache diese glatte Gattungsangabe wiedergegeben wird. Da für das
allgemeine Verkehrs- und Sprachverständnis auch der Handel maßgeblich mit
berücksichtigt werden muss (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412, Rn. 24 - Matratzen
Concord), ist davon auszugehen, dass „Kosakenwurst“ auch auf Russisch als
bloße Warenangabe einem Freihaltebedürfnis unterfällt. Im Übrigen ist im
deutschen Endverbraucherverkehr zumindest die relevante Gruppe der Aussiedler
aus dem Gebiet der früheren Sowjetunion der russischen Sprache mächtig. Dass
das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bereits im Zeitpunkt der
Eintragung der angegriffenen Marke (Januar 2003) bestanden hat, ist hinreichend
belegt; beispielsweise findet sich der Begriff „Kosakenwurst“ als eine grob
gekörnte Brühwurst im Fachlexikon für Fleischer (3. Auflage, 2001, herausgegeben von Hans Fuchs und Martin Fuchs in der afz- Reihe Fleischkaufmann
und Praktiker im Deutschen Fachverlag), das Gegenstand der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat war.
Wie die Markeninhaberin indes zutreffend rügt, beruht der angefochtene Beschluss auf der irrigen Annahme, bei der auf eine mögliche Löschungsreife zu
überprüfenden Marke handele es sich um die transliterierte Wiedergabe des
russischen Wortes „die Kosakische“. Das ist nicht der Fall. Zwar findet sich in
russisch-deutschen Wörterbüchern der Begriff „Kosak“, doch wird dort der
russische Ausdruck nur in kyrillischen Buchstaben wiedergegeben. Eine Transliteration in lateinische Buchstaben ist in diesen Wörterbüchern nicht angegeben.
Folgt man den internationalen Regeln zur Transliteration, müsste die kyrillische
Schreibweise (selbst bei eher lautlich betonter Wiedergabe) in lateinischen
Buchstaben etwa wie „Kazaskaja“ oder auch „Kazakskaja“ dargestellt werden,
während die angegriffene Bezeichnung „Kasatzkaja“ lautet, ein Begriff, der sich
lexikalisch nicht nachweisen lässt und daher auf den Verkehr zunächst einmal wie
eine Phantasiebezeichnung wirkt, die ohne Weiteres dem Markenschutz zugänglich ist, allerdings mit der Besonderheit, dass der Schutzumfang durch die
konkret gewählte Schreibweise bestimmt wird; weder umfasst er eine Wiedergabe
in kyrillischen Schriftzeichen noch erstreckt er sich auf Schreibweisen in lateinischer Schrift, die von der eingetragenen Form abweichen. Nicht erstreckt sich
der Schutzumfang der angegriffenen Marke vor allem auf die vom Markenschutz
ausgeschlossene Gattungsbezeichnung „Kosakenwurst“, egal in welcher Schreibweise und Sprache.
Ob der Eintragung der streitgegenständlichen Bezeichnung „Kasatzkaja“ in der
konkreten Schreibweise ein Schutzhindernis nach § 8 MarkenG entgegensteht,
hat die Markenabteilung damit aber nicht geprüft, so dass der angefochtene
Beschluss bereits aus diesem Grund keinen Bestand haben kann.
2. Auch die Feststellungen des Senats lassen nicht den sicheren Schluss auf eine
Löschungsreife der angegriffenen Marke nach § 50 i. V. m. § 8 MarkenG zu.
Grundsätzlich geht der Senat zwar davon aus, dass im Zusammenhang mit den
beanspruchten Waren sowohl die lexikalisch nachgewiesene Wiedergabe in
kyrillischer Schrift als auch die korrekte Transliteration der entsprechenden russischen Bezeichnung für „(die) Kosakische“ einem Markenschutz wegen § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht zugänglich wäre. Jedoch bestehen wie ausgeführt
erhebliche Zweifel, ob es sich bei der konkreten Schreibweise der angegriffenen
Marke um die zutreffende Transliteration des russischen Ausdrucks für „(die)
Kosakische“ handelt. Neben den genannten Beispielen findet sich in der schon mit
dem Löschungsantrag (als Anlage 2) eingereichten Erklärung eines öffentlich
bestellten und vereidigten Urkundenübersetzers der russischen Sprache für
Baden-Württemberg die Schreibweise „Kasazkaja“ als eine buchstäbliche aussprachenahe Transkription der kyrillischen Schreibweise in der Bedeutung
„kosakische“ als Eigenschaftswort von Kosak. Diese Schreibweise wird auch in
der Anlage 4 zum Löschungsantrag als Bestandteil der Sortimentsbezeichnung
„Kasaken Ringe nach krakauer Art ’Kasazkaja’ “ verwendet. Alle diese Wiedergaben des russischen Originals weisen zwar Ähnlichkeiten mit der angegriffenen
Marke auf, sind jedoch in keiner Weise deckungsgleich. Dem entspricht, dass sich
in den einschlägigen Internetseiten von Anbietern mit russischen bzw. nach
russischem Rezept hergestellten Wurstwaren neben der bereits nachgewiesenen
Schreibweise „Kasazkaja“ (vgl. www.bestellen-sie-jetzt.de Kasazkaja Salami;
germes-lebensmittel.de Kasazkaja Krakauer Art) eine weitere von der eingetragenen Form der angegriffenen Marke abweichende Transliteration in der
Schreibweise „Kazakskaja““ (Bezeichnung einer russischen Kochsalami mit
„Kazakskaja Kolbasa im Ring“, vgl. www.werner-gfroerer.de/russisch/pdf) findet.
Letztlich kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der
angegriffenen Marke im Eintragungszeitpunkt das behauptete Schutzhindernis
entgegengestanden hat. Denn ebenso wie die konkrete Schreibweise der eingetragenen Marke deren Schutzumfang beschränkt, scheitert die Annahme eines
Schutzhindernisses, wenn lediglich festgestellt werden kann, dass die angegriffene Bezeichnung - hier durch eine klanglich weitgehend übereinstimmende
Wiedergabe - nur an die vermeintliche Sachangabe angelehnt ist. Dass der
Verkehr gegebenenfalls die veränderte Schreibweise ignoriert oder nicht erkennt
(vgl. BGH GRUR 2003, 882-883, Rn. 18 - Lichtenstein) kann für die russische
Sprache nicht festgestellt werden und ist von der Antragstellerin auch nicht
behauptet worden.
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin war daher der angefochtene Beschluss
aufzuheben und der Löschungsantrag zurückzuweisen war.
Anhaltspunkte, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus
Billigkeitsgründen aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG), sind nicht ersichtlich.
Stoppel
Schell
Martens
Richter Schell kann wegen Urlaub nicht selbst unterschreiben
Stoppel
Me