BPatG Beschluss vom 24.07.2009 – 25 W (pat) 16/08

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 16/08 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 303 47 410

hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

24. Juli 2009 unter Mitwirkung der Richterin Bayer als Vorsitzende sowie der

Richter Merzbach und Metternich

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 25. Oktober 2005 und vom

1. April 2008 aufgehoben und die Widersprüche aus den Gemeinschaftsmarken 2 485 852 und 2 485 290 zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 15. September 2003 angemeldete und am 11. Dezember 2003 in das Markenregister unter der Nummer 303 47 410 eingetragene Marke

Cefotrix

ist noch für die Waren

"Verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich Antibiotika"

geschützt.

Die Inhaberin der am 29. Januar 2003 für die Waren

"Pharmazeutische Präparate und Substanzen zur Anwendung

beim Menschen; Impfstoffe"

eingetragenen Gemeinschaftsmarke 2 485 852

CERVARIX

und der am 8. Januar 2003 für die gleichen Waren eingetragenen Gemeinschaftsmarke 2 485 290

CEVARIX

hat dagegen Widerspruch erhoben.

Im Beschwerdeverfahren wurde am

4. Juni 2008 hinsichtlich beider Widersprüche nach § 125b Nr. 4, § 43 Abs. 1

Satz 2 MarkenG i. V. m. Artikel 15 GMV die rechtserhaltende Benutzung bestritten. Benutzungsunterlagen wurden hinsichtlich der Marke 2 485 852 "CERVARIX"

in Bezug auf Impfstoffe zur Anwendung beim Menschen eingereicht.

In zwei Beschlüssen der Markenstelle des DPMA vom 25. Oktober 2005 und

1. April 2008, wovon letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wurde die angegriffene Marke wegen der beiden Widersprüche gelöscht.

Ausgehend von identischen und zweifelsfrei ähnlichen Produkten der sich gegenüberstehenden Marken und zumindest normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken sei jeweils ein deutlicher Markenabstand geboten, den die angegriffene Marke in klanglicher Hinsicht nicht einhalte. Die Marken seien jeweils dreisilbig und würden übereinstimmend betont. Die klangprägenden Vokalfolgen seien

sehr ähnlich. Auch in einigen Konsonanten bestehe Übereinstimmung, so dass

sich die Vergleichsmarken auf Grund der Lautstruktur in ihrem klanglichen Gesamteindruck beachtlich nahe kämen. Daran änderten die abweichenden Lautbestandteile in der jüngeren Marke nichts. Die Erinnerungsprüferin hat auch unter

Berücksichtigung der inzwischen erfolgten Einschränkung des Warenverzeichnisses der jüngeren Marke auf "verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich Antibiotika" eine Verwechslungsgefahr bejaht. Selbst bei Berücksichtigung des Fachverkehrs halte die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand zu den Widerspruchsmarken nicht ein.

Hiergegen hat die Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt und

beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Oktober 2005 und vom

1. April 2008 aufzuheben und die Widersprüche aus den Gemeinschaftsmarken 2 485 852 und 2 485 290 zurückzuweisen.

Es bestehe keine klangliche Ähnlichkeit zwischen den Vergleichsmarken, da sich

die Vorsilben "CERVA" und "CEVA" der Widerspruchsmarken und die Vorsilbe

"Cefo" der angegriffenen Marke klanglich erheblich voneinander unterschieden.

Hierbei falle ins Gewicht, dass der Verkehr und insbesondere die hier maßgeblichen Fachkreise die Wortanfänge von Marken stärker beachteten als die übrigen

Markenteile. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Wortendungen "RIX" der

Widerspruchsmarken und "trix" der angegriffenen Marke bei pharmazeutischen

Erzeugnissen häufig benützt würden, so dass die hier maßgeblichen Fachverkehrskreise sich zur Unterscheidung der Vergleichsmarken an den sowohl schriftbildlich als auch phonetisch unterschiedlichen Vorsilben orientierten. Außerdem

wurde die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken bestritten.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es sei von einer hochgradigen Markenähnlichkeit und unter Berücksichtigung der

Warenidentität von einer hochgradigen Verwechslungsgefahr auszugehen. Die

Anmelderin habe für ihre Behauptung, die Silbe "RIX" sei verbraucht, nichts vorgelegt. Nach dem Ergebnis einer Umfrage, erklärten … % der angesprochenen

Verkehrskreise, die Endsilbe "RIX" sei ihnen im Zusammenhang mit Impfstoffen

bekannt, wobei … % die Silbe als Hinweis auf einen bestimmten Hersteller

ansähen und … bzw. … % die Silbe mit der Widersprechenden in Verbindung

brächten. Die Widerspruchsmarke 2 485 852 "CERVARIX" sei rechtserhaltend für

die beanspruchten Waren, nämlich "pharmazeutische Präparate und Substanzen

zur Anwendung beim Menschen, Impfstoffe" benutzt. Die Widersprechende habe

von der EU-Kommission die Marktfreigabe für das Produkt "CERVARIX" im

November 2007 erhalten. Von diesem Zeitpunkt an sei das Produkt in der Europäischen Union vertrieben worden. Vor diesem Zeitpunkt hätten berechtigte

Gründe für die Nichtbenutzung bestanden. Bei der Widerspruchsmarke handle es

sich um eine Gemeinschaftsmarke. Eine ernsthafte Benutzung in einem Land

stelle bereits eine Benutzung in der Gemeinschaft dar, so dass die Darlegung der

ernsthaften Benutzung in der Bundesrepublik Deutschland ausreiche.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat auch in der

Sache Erfolg.

1.

Hinsichtlich des Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke 2 485 290

"CEVARIX", die am 8. Januar 2003 eingetragen wurde, hat die Beschwerde

der Inhaberin der angegriffenen Marke Erfolg, weil die Widersprechende eine

rechtserhaltende Benutzung dieser Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht hat, nachdem im Beschwerdeverfahren am 4. Juni 2008 gemäß

§ 125b Nr. 4, § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG i. V. m. Artikel 15 GMV zulässig

die Einrede der Nichtbenutzung erhoben worden ist. Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Marke "CEVARIX"

wurden nicht eingereicht.

2.

Hinsichtlich des Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke 2 485 852

"CERVARIX" hat die Beschwerde Erfolg, da nach dem Sachverhalt, wie er im

Beschwerdeverfahren gegeben

ist, keine Verwechslungsgefahr gemäß

§ 125b Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG

besteht.

Hinsichtlich der Gemeinschaftsmarke 2 485 852, die am 29. Januar 2003

eingetragen worden ist, wurde ebenfalls im Beschwerdeverfahren am

4. Juni 2008 gemäß § 125b Nr. 4, § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG i. V. m.

Artikel 15 GMV zulässig die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Die von

der Widersprechenden eingereichten Unterlagen zur Glaubhaftmachung der

rechtserhaltenden Benutzung der Bezeichnung "CERVARIX" betreffen einen

Impfstoff zur Anwendung beim Menschen. Für weitere eingetragene Waren

der Widerspruchsmarke wurden dagegen keine Unterlagen eingereicht. In

dem vorgelegten Affidavit vom 3. September 2008 sind insoweit lediglich

Umsatzangaben für Deutschland aufgeführt. Für weitere Länder der Gemeinschaft wurden keine Umsatzangaben vorgelegt und glaubhaft gemacht. Es

kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben, ob eine glaubhaft gemachte

rechtserhaltende Benutzung lediglich in einem einzelnen Land der Gemeinschaft für eine ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft gemäß Art. 15

GMV ausreichen kann (zum Streitstand siehe Kober-Dehm in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Auflage, § 125b Rdn. 13), da selbst wenn man auf Seiten

der Widerspruchsmarke von den Waren der Hauptgruppe 75 der Roten Liste

"Sera, Immunglobuline, Impfstoffe" ausgeht, keine Verwechslungsgefahr besteht. Von einer Benutzung der Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung des

weiten Oberbegriffs "pharmazeutische Präparate und Substanzen zur Anwendung beim Menschen" kann dagegen nicht ausgegangen werden. Da die

Benutzung allenfalls für eine Arzneimittelspezialität glaubhaft gemacht ist, ist

ein Rückgriff auf den weiten Oberbegriff abzulehnen, sondern auf die jeweilige Arzneimittelhauptgruppe abzustellen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker,

MarkenG, 9. Aufl. § 26 Rdn. 168).

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237,

238 - PICASSO; GRUR 1998, 387, 389 f. - Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung

bemisst sich im Wesentlichen nach dem Zusammenwirken der drei Faktoren

Identität oder Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen, Identität oder Ähnlichkeit der Marken und Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Die einzelnen

Faktoren der Verwechslungsgefahr sind zwar für sich gesehen voneinander

unabhängig, im Hinblick auf den durch sie konstituierten Rechtsbegriff der

Verwechslungsgefahr stehen sie aber in einem Verhältnis der Wechselwirkung (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 32).

Die bei der Widerspruchsmarke allenfalls zu berücksichtigenden Waren der

Hauptgruppe 75 der Roten Liste (Sera, Immunglobuline, Impfstoffe) sind den

"verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, nämlich Antibiotika" der angegriffenen Marke noch durchschnittlich ähnlich. Eine Warenidentität, wie sie die

Markenstelle zu berücksichtigen hatte, liegt dagegen nicht mehr vor, da

jedenfalls für andere Waren als die der Hauptgruppe 75 der Roten Liste

angehörenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke

nicht glaubhaft gemacht worden ist.

Der Senat geht von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus, zumal eine gestärkte Kennzeichnungskraft (etwa in Folge

einer umfangreichen Benutzung) schon im Prioritätszeitpunkt der jüngeren

Marke vorgelegen haben und auch im Entscheidungszeitpunkt noch fortbestehen müsste, um sie im Widerspruchsverfahren zu berücksichtigen (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 147). Zum Prioritätszeitpunkt der jüngeren Marke wurde die Widerspruchsmarke jedenfalls nicht benutzt.

Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der

in Frage stehenden Art von Waren wirken, wobei zu berücksichtigen ist, dass

die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (EuGH, MarkenR 2006, 67 - Picasso). Anzuknüpfen ist dabei an das Verbraucherleitbild des EuGH, der auf

den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbraucher der entsprechenden Waren abstellt (EuGH GRUR

2004, 943 - SAT.2). Dies ist hier vorrangig der Fachverkehr, da die Waren

der angegriffenen Marke bereits nach dem Wortlaut des Warenverzeichnisses verschreibungspflichtig sind und die zu berücksichtigenden Waren der

Widerspruchsmarke ebenfalls der Verschreibungspflicht unterliegen. Aber

auch soweit die Endabnehmer in die Beurteilung mit einzubeziehen sind (vgl.

EuGH GRUR Int. 2007, 718 TRAVATAN II), ist zu berücksichtigen, dass diese allem, was mit Gesundheit zusammen hängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegen (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl.,

§ 9 Rdn. 182).

Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken kommt

es maßgeblich auf den Gesamteindruck der Zeichen an (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 170). Ausgehend von einer durchschnittlichen Warenähnlichkeit und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke unterscheiden sich die Marken "Cefotrix" und

"Cervarix" hinreichend voneinander, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.

Die Zeichen stimmen zwar in der Silbenzahl und dem Betonungsrhythmus

überein. Allerdings ist die Vokalfolge unterschiedlich. Der Vokal "e" der jeweils ersten Silbe wird in der Regel unterschiedlich ausgesprochen, da das

"e" in "CERVARIX" aufgrund des folgenden Konsonanten "r" eher wie "ä"

klingt. In der mittleren Silbe klingt das "a" der Widerspruchsmarke heller als

das "o" in der angegriffenen Marke. Lediglich der Vokal "i" in der letzten Silbe

ist identisch. Auch bei den Konsonanten gibt es trotz des übereinstimmenden

Anfangskonsonanten "C" und der identischen Konsonanten "r-x" in der letzten Silbe sowie der unterschiedlichen aber klangähnlichen Konsonanten der

jeweiligen Mittelsilbe ("v" und "f") deutliche Unterschiede. So weist die angegriffene Marke in der letzten Silbe einen zusätzlichen harten Sprenglaut "t"

auf, der dem Anlaut der letzten Silbe durch die Konsonantenkombination "tr"

einen von der Widerspruchsmarke, welche im Anlaut der letzten Silbe lediglich den klangschwachen Konsonanten "r" aufweist, verschiedenen Klangcharakter verleiht. Auch der in der ersten Silbe der Widerspruchsmarke zusätzliche vorhandene Laut "r" bleibt nicht unbemerkt, zumal er auch die Aussprache des vorangehenden Vokals "e" beeinflusst. Letztlich stimmen die

Wörter in keiner Silbe überein und klingen insgesamt deutlich verschieden,

so dass auch Laien die Zeichen hinreichend auseinander halten können.

Dies gilt erst recht für den hier vorrangig zu berücksichtigenden Fachverkehr,

der Kennzeichnungen noch aufmerksamer begegnet als Laien. Zudem ist

damit zu rechnen, dass der Fachverkehr den Marken unterschiedliche begriffliche Hinweise entnimmt, die zusätzlich einer Verwechslungsgefahr

entgegen wirken. Der Zeichenanfang "Cerva" enthält eine Andeutung an den

Fachbegriff Zervix (Gebärmutterhals), was jedenfalls dann vom Fachverkehr

in diese Richtung verstanden wird, wenn die Widerspruchsmarke für einen

Impfstoff zur Prävention von Erkrankungen der Zervix eingesetzt wird. Die

angegriffene Marke "Cefotrix" enthält dagegen diese Andeutung nicht, sondern allenfalls eine an den Wirkstoff "Ceftriaxon".

Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr besteht nicht. Dabei sind alle

verkehrsüblichen Schreibweisen zu berücksichtigen, wobei im medizinischen

Bereich auch noch eine handschriftliche Wiedergabeform auf Rezepten zu

berücksichtigen ist, auch wenn immer häufiger Rezepte maschinenschriftlich

bzw. mit Drucker erstellt werden. Aber auch beim handschiftlichen Vergleich

muss von einer normal leserlichen Handschrift ausgegangen werden (Hacker

in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 208). Trotz identischer Anfangsbuchstaben "Ce" und der Übereinstimmung in den Buchstaben "rix" am

Zeichenende sind die Marken optisch deutlich verschieden. In allen zu berücksichtigenden Schreibweisen unterscheiden sich die Zeichen deutlich

durch die Unterschiede

in den Buchstaben

"fot"/"FOT" gegenüber

"rva"/"RVA" in der Zeichenmitte. Bei Normalschrift und handschriftlicher

Wiedergabe fallen dabei insbesondere die zusätzlichen Oberlängen der angegriffenen Marke auf, auch wenn die Buchstaben "o" und "a", die aber an

leicht unterschiedlicher Wortstelle stehen, jedenfalls bei handschriftlicher

Wiedergabe angenähert sein können. Bei der Wiedergabe in Versalien sind

in der Zeichenmitte überhaupt keine Ähnlichkeiten zu sehen. Trotz identischer Anfangsbuchstaben "Ce" und der Übereinstimmung in den Buchstaben

"rix" am Zeichenende sind die Marken optisch deutlich verschieden. Hinzu

kommt, dass das Schriftbild erfahrungsgemäß eine genauere und in der

Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das

schnell verklingende gesprochene Wort.

Eine mittelbare Verwechslungsgefahr aufgrund der in den Zeichen enthaltenen Buchstabenfolge "RIX" liegt schon deshalb nicht vor, weil bei der angegriffenen Marke die Schlusssilbe nicht "rix" sondern "trix" heißt, so dass

der Verkehr nicht annimmt, es handle sich um ein Zeichen einer Serie mit der

Endung "rix", selbst wenn man zugunsten der Widersprechenden annähme,

dass "RIX" in der Widerspruchsmarke ein Stammbestandteil einer Zeichenserie der Widersprechenden sei.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen

Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG.

Bayer

Merzbach

Metternich

Hu