BPatG Beschluss vom 29.07.2009 – 27 W (pat) 16/09

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 16/09 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 307 31 827.3

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

29. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Dr. van Raden

und Richter Kruppa

beschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Kindertobetag

Die Wortmarke

ist am 15. Mai 2007 für die Waren und Dienstleistungen

"Spielzeug; Dienstleistung bezüglich Freizeitgestaltung; Vermietung von Sportausrüstungen (ausgenommen Fahrzeuge) und

Spielzeugen; Vermietung

transportabler Bauten und Einrichtungen"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 41

des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom

15. Juli 2008 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Bei der

Wortzusammensetzung "Kindertobetag" handle es sich um einen beschreibenden

Hinweis dahingehend, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen dazu

dienen könnten und benötigt würden, dass Kinder sich an einem bestimmten Tag

austoben könnten. Es liege also eine Angabe über die Art und Zweckbestimmung

der Waren sowie die Thematik der Dienstleistungen vor. Es komme dabei nicht

darauf an, welche Bedeutung die einzelnen Bestandteile hätten und ob die

Kombination lexikalisch nachweisbar sei, sondern wie diese ihrem Sinn nach in

ihrer Gesamtheit verstanden werde. Dies sei aber in dem oben genannten Sinn

der Fall. Die Wortzusammensetzung sei sprachüblich aus allgemein verständlichen Begriffen der deutschen Alltagssprache zusammengesetzt. Alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen könnten dazu dienen, einen Kindertobetag

durchzuführen, nämlich einen bestimmten Tag, an dem Kinder ihrem natürlichen

Bewegungsdrang nachkommen und sich austoben könnten, während sie z. B. in

der Schule in der Regel still sitzen müssten. Toben erfolge meist mittels Spiel und

Sport, so dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen dafür benötigt

würden. Da Marken stets im Zusammenhang mit den in Frage stehenden Waren

oder Dienstleistungen zu sehen seien, ergebe sich hier, um was es sich

thematisch handle. Zudem werde der Begriff "Kindertobetag" oder auch ein

vergleichbarer Begriff "Kindertobescheune" oder "Kindertobe-Spaß" bereits im

genannten Sinn verwendet, wie sich aus dem Beschluss beigefügten Internetausdrucken ergebe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Er hält die

Marke für unterscheidungskräftig. Der Begriff "Kindertobetag" werde von den

angesprochenen Verkehrskreisen dem Gewerbebetrieb des "Klägers" zugeordnet.

Der Anmelder sei seit 1996 mit dem eingeführten und in Verkehrskreisen ausschließlich ihm zugeordneten Begriff "Kindertobetag" tätig. Dass sich hinter diesem Begriff das Unternehmen des Anmelders verberge, ergebe sich auch daraus,

dass der Anmelder in der Vergangenheit Dritte wegen der Verwendung des

Begriffs "Kindertobetag" erfolgreich abgemahnt habe.

Die von der Markenstelle ermittelten Internetauszüge zur Verwendung von

„Kindertobetag“ bezögen sich auf Veranstaltungen, die der Anmelder mit ausgerichtet habe. Zur Begründung seines Eintragungsbegehrens stützt sich der

Anmelder auf die Eintragung von seiner Meinung nach vergleichbaren Marken wie

"Kinder-Verkehrs-Club", und weitere Marken mit dem Bestandteil "Kinder" wie

z. B. "Kinder-Uni" oder "kinder-taxi".

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Markenstelle hat zu Recht

angenommen, dass der angemeldeten Marke das Schutzhindernis der fehlenden

Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.

Unterscheidungskraft im Sinn der genannten Vorschrift ist die einem Zeichen

innewohnende (konkrete) Eignung als Unterscheidungsmittel für die von der

Marke erfassten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber

solchen anderer Unternehmen. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die

Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren zu gewährleisten (st. Rspr.; vgl.

EuGH GRUR Int 2005, 1012 - BioID; BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL

WM 2006). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die

Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Sicht des

normal

informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 - SAT 2).

Enthält eine Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, der für die in Frage

stehenden Waren und Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als

solcher erfasst wird, ist ihr die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher

Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt

es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass die Verbraucher sie als Unterscheidungsmittel verstehen (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch;

GRUR 2005, 417 - BerlinCard).

Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Marke "Kindertobetag" für die

beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft, da sie bezüglich dieser Waren und Dienstleistungen einen ohne

weiteres erkennbaren Begriffsinhalt aufweist, der dazu führt, dass das angemeldete Zeichen nicht als Marke verstanden wird. Die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise werden die Bezeichnung in dem von der Markenstelle

aufgezeigten Sinn verstehen, nämlich dass die so gekennzeichneten Waren und

Dienstleistungen dazu dienen können bzw. benötigt werden, dass Kinder sich an

einem bestimmten Tag austoben können. Sämtliche beanspruchten Waren und

Dienstleistungen können bei einem derartigen Ereignis zum Einsatz kommen bzw.

angeboten werden.

Dieser Beurteilung steht der Vortrag des Anmelders nicht entgegen. Die

Behauptung des Anmelders, bei der Marke handle es sich um eine Wortneuschöpfung, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Ob der

Gesamtbegriff "Kindertobetag" lexikalisch nachweisbar ist oder gar bereits im

vorgenannten Sinn verwendet wird, ist für die Beurteilung der Unterscheidungskraft vorliegend ohne Bedeutung

(vgl. EuGH GRUR 2004, 146

- DOUBLEMINT). Auch ohne lexikalischen Eintrag fehlt es einer Wortmarke an der

erforderlichen Unterscheidungskraft, wenn der unmittelbare Produktbezug für die

in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen für den Verbraucher ohne

weiteres ersichtlich ist. Dies ist hier der Fall, weil sich die Wortzusammensetzung

für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen

in einer

sachbezogenen Aussage erschöpft.

Entgegen der Auffassung des Anmelders kann für die Beurteilung der Frage, ob

ein Zeichen Unterscheidungskraft hat, nicht auf bereits erfolgte Benutzungshandlungen des Anmelders abgestellt werden. Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft kommt es darauf an, ob die Bezeichnung eine sich aufdrängende

Bedeutung hat und nicht, ob die Bezeichnung bereits Verwendung gefunden hat

(vgl. EuGH, a. a. O., - DOUBLEMINT).

Etwaigen Benutzungshandlungen des Anmelders könnte allenfalls im Rahmen der

Prüfung einer Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG Bedeutung

zukommen. Dass sich die angemeldete Marke infolge tatsächlicher Benutzung für

die beanspruchten Waren und Dienstleistungen durchgesetzt hat, ist vom

Anmelder nicht glaubhaft gemacht worden.

Aus der Schutzgewährung für andere, vermeintlich ähnlich gebildete deutsche

Marken vermag die Anmelderin keinen Anspruch auf Registrierung der vorliegend

angemeldeten Bezeichnung abzuleiten. Inländische Voreintragungen - selbst

identischer Marken - führen weder für sich noch in Verbindung mit dem

Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer anspruchsbegründenden Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Schutzgewährung zu befinden haben.

Es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung in Unrecht. Die Entscheidung über

die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage

dar (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 428 - Henkel). Die

vom Anmelder angesprochenen Beispiele sind auch nicht so ähnlich zur angemeldeten Bezeichnung, dass der Markenstelle erneut Gelegenheit gegeben

werden müsste, sich damit auseinanderzusetzen (EuGH GRUR 2009, 201

- Schwabenpost/Volks.Handy).

Nachdem der Marke bereits wegen fehlender Unterscheidungskraft der Schutz zu

verweigern war, kann die Frage, ob einer Schutzgewährung auch § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG entgegensteht, dahingestellt bleiben.

Dr. Albrecht

Dr. van Raden

Kruppa

br/Me