BPatG Beschluss vom 26.08.2009 – 25 W (pat) 107/09

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 107/09 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 307 64 129

hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

26. August 2009 unter Mitwirkung der Richterin Bayer als Vorsitzende, des

Richters Merzbach und des Richters k. A. Metternich

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

Die Bezeichnung

Schlank und Fit

ist am 1. Oktober 2007 für die Waren

"Klasse 5:

Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräutertees und

Früchtetees) für medizinische Zwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder

instantisiert

und/oder mineralisiert; pharmazeutische Produkte;

Klasse 30: Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräutertees und

Früchtetees) für Genusszwecke, auch vitaminisiert

und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder

mineralisiert; Tee-Extrakte; Eistee; Getränke mit oder

auf der Basis von Tee/Kräutertee/Früchtetee (auch in

trinkfertiger Form und/oder Beimischung von Fruchtgetränken und/oder Fruchtsäften); Zubereitungen

überwiegend bestehend aus Tee-Extrakten und/oder

Extrakten aus teeähnlichen Erzeugnissen in pulverisierter und/oder granulierter und/oder instantisierter

Form, auch aromatisiert und/oder vitaminisiert und/oder mineralisiert und/oder mit Gewürzen und/oder

Milchbestandteilen und/oder weiteren Zutaten; Getränkepulver und Fertiggetränke (soweit in Klasse 30

enthalten), insbesondere auf der Basis von Tee, Tee-

Extrakten, Kaffee, Kaffee-Extrakten, Kaffee-Ersatzmitteln, Kaffee-Ersatzmittelextrakten, Kakao, Malz,

Zucker, Zuckerersatzmitteln, Zichorie und/oder anderen Geschmackgebenden Zutaten (jeweils einzeln

und/oder in Kombination miteinander); Kakao; Schokoladenpulver (auch in Mischung mit Milchpulver),

insbesondere als Trinkschokoladenpulver; Kaffee;

Kaffee-Ersatzmittel;

Klasse 32:

alkoholfreie Getränke, insbesondere Getränke unter

Beimischung von Tee/Kräutertee/Früchtetee; Energie-Getränke (Energy-Drinks); Fruchtgetränke und

Fruchtsäfte; Mineralwässer und andere Kohlensäurehaltige Wässer; Sirupe und andere Präparate für die

Zubereitung von Getränken; Instantgetränkepulver

zur Herstellung alkoholfreier Getränke; Extrakte und

Essenzen zur Herstellung alkoholfreier Getränke"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u.

2 MarkenG ist die Anmeldung durch zwei Beschlüsse der Markenstelle für

Klasse 30 vom 31. Januar 2008 und 17. November 2008, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, unter Bezug auf den Beanstandungsbescheid vom

20. Dezember 2007 zurückgewiesen worden. Bei der angemeldeten Bezeichnung

handele es sich um eine unmittelbar beschreibende Angabe hinsichtlich der Wirkungsweise und Beschaffenheit der so gekennzeichneten Waren, so dass einer

Eintragung bereits das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

entgegenstehe. Den angesprochenen Verkehrskreisen werde lediglich in werbeüblicher Form die Information vermittelt, dass der Verzehr dieser Produkte den

Konsumenten schlank und fit halte bzw. mache. Ein Hinweis auf die betriebliche

Herkunft sei einer solchen Angabe nicht zu entnehmen. Wegen dieser Eignung

der angemeldeten Bezeichnung zur Beschreibung der beanspruchten Waren handele es sich zudem auch um eine freihaltebdürftige Angabe i. S. von § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie mit Schreiben

vom 22. Dezember 2008 unter Hinweis auf eine Reihe ihrer Ansicht nach vergleichbarer Marken eine Entscheidung über ihre Beschwerde beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die angemeldete

Bezeichnung "Schlank und Fit" für die beanspruchten Waren bereits nicht über

das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG verfügt.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens

gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr.

BGH GRUR 2003, 1050 - "Cityservice"; GRUR 2006, 850, 854 - Tz. 18 - "FUSS-

BALL WM 2006"; EuGH GRUR 2004, 674 - "Postkantoor"). Es muss also eine

Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann

(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl. § 8 Rdn. 42). Ausgehend davon ist nach

der aktuellen Rechtsprechung des EuGH wie auch des BGH Unterscheidungskraft

nicht nur solchen Angaben abzusprechen, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen; vielmehr kann diese auch aus

anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 - "Postkantoor"; GRUR

2004, 680 - "BIOMILD"). So mangelt es vor allem auch solchen Angaben an einer

(hinreichenden) Unterscheidungskraft, die sich auf Umstände beziehen, die zwar

die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein

enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen

hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den

beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten

erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft

der angemeldeten Waren und Dienstleistungen sieht (vgl. BGH MarkenR 2009,

163, 163 Tz. 9 - "STREETBALL"; GRUR 2008, 1093, 1094 Tz. 15 - "Marlene-

Dietrich-Bildnis"; GRUR 2006, 850, 854 - "FUSSBALL WM 2006").

Davon ist bei der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten

Waren auszugehen. Die angesprochenen Verbraucher werden die angemeldete

Bezeichnung "Schlank und Fit" ausschließlich als werbemäßige Herausstellung

einer Produkteigenschaft verstehen, nämlich dass der Verzehr bzw. die Einnahme

der entsprechenden Produkte schlank und fit hält bzw. macht. Dieser sachbezogene Sinngehalt liegt bei den beanspruchten Waren nahe, da diese ohne weiteres

dazu bestimmt sein können. Die sprachregelgerecht gebildete Wortkombination

"Schlank und Fit" beschränkt sich somit in anpreisender Form auf eine rein sachbezogene Angabe ohne erkennbaren herkunftshinweisenden Gehalt, wie es auch

bei vergleichbar gebildeten Werbeaussagen bzw. -slogans wie "gesund und fit",

"vital und fit" etc. der Fall ist. Alle Markenbestandteile werden entsprechend ihrem

Sinngehalt verwendet und bilden auch in der Gesamtheit keinen neuen, über die

bloße Kombination hinausgehenden Begriff (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 Nr. 39 -

41 - "BIOMILD"). Die angemeldete Bezeichnung weist insbesondere keine ungewöhnliche Struktur oder weitere Besonderheiten syntaktischer oder semantischer

Art auf, die von einem rein sachbezogenen Aussagegehalt wegführen könnten.

Sie trifft eine für den Verkehr aus sich heraus verständliche und sofort erfassbare

schlagwortartige Bestimmungsangabe zu den beanspruchten Waren. Über diese

Sachinformation hinaus enthält die angemeldete Bezeichnung kein Element, das

den Eindruck einer betrieblichen Herkunftskennzeichnung, also einer Marke hervorruft.

Unerheblich ist neben einer den Werbegepflogenheiten entsprechenden Großschreibung der Adjektive auch die mit einer allgemein gehaltenen Umschreibung

wie "Schlank und Fit" verbundene begriffliche Unbestimmtheit. Denn auch zusammenfassende oberbegriffsartige Ausdrücke und Wortfolgen können einen beschreibenden und sachbezogenen Charakter in Bezug auf Waren haben. So bezeichnet auch die Wortfolge "Schlank und Fit" schlagwortartig und treffend mögliche Eigenschaften der beanspruchten Waren. Die angemeldete Bezeichnung ist

insoweit weder unklar noch mehrdeutig (vgl. BGH, GRUR 2000, 882, 883 - "Bücher für eine bessere Welt"; 2008, 397, 398 Tz. 15 - "SPA II"; WRP 2009, 960, 962

Tz. 15 - "DeutschlandCard").

Soweit "Schlank und Fit" in bezug auf die beanspruchten Waren sowohl als Hinweis auf schlank und fit haltende als auch auf schlank und fit machende Produkte

verstanden werden kann, steht dies der Annahme fehlender Unterscheidungskraft

schon deshalb nicht entgegen, weil die unterschiedlichen Bedeutungsinhalte jeweils für sich betrachtet beschreibender Art sind (vgl. BGH, WRP 2009, 960, 962

Tz. 15 - "DeutschlandCard"). Im Übrigen reicht es für das Vorliegen des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aus, wenn das Zeichen zumindest in

einer seiner möglichen Bedeutungen eine beschreibende Angabe enthält (vgl.

EuGH, GRUR 2004, 146 Tz. 33 - "DOUBLEMINT"; BGH, GRUR 2008, 397, 398

Tz. 15 - "SPA II").

Unerheblich ist ferner, ob die in der Anlage 2 des Schreibens der Anmelderin vom

22. Dezember 2008 aufgeführten, mit dem Bestandteil "fit" gebildeten Marken mit

der hier streitgegenständlichen Anmeldung vergleichbar bzw. zu Recht zur Eintragung gelangt sind. Denn unabhängig davon, dass den genannten Voreintragungen von Marken mit dem Begriff "fit" auch eine Reihe von Zurückweisungen von

Bezeichnungen mit diesem Begriff entgegenstehen (vgl. Anlage 1 des Schreibens

der Anmelderin vom 22. Dezember 2008), hat der EuGH in einer aktuellen Entscheidung klargestellt, dass ein Anmelder aus der Eintragung vergleichbarer oder

identischer Marken keinen Anspruch auf Eintragung auch seiner Anmeldung in

das Markenregister herleiten kann. Voreintragungen selbst identischer Marken

führen weder für sich, noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung der über die Eintragung entscheidenden Stellen, da

es sich dabei nicht um eine Ermessens-, sondern um eine Rechtsfrage handelt

(vgl. EuGH MarkenR 2009, 201, 203 Tz. 15 - 19 "Schwabenpost/Volks.Handy";

vgl. auch BPatG BlPMZ 2007, 236 - "CASHFLOW"; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 26 - 28).

Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier maßgeblichen

beanspruchten Waren eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsbedürfnis

haben. Einer abschließenden Entscheidung bedarf es aber im Hinblick darauf,

dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist, insoweit nicht.

Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.

Bayer

Metternich

Merzbach

Hu