BPatG Beschluss vom 29.10.2009 – 25 W (pat) 39/09

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 39/09

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

29. Oktober 2009

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 306 72 349

hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 24. September 2009 unter Mitwirkung der Richterin

Bayer als Vorsitzende, des Richters Merzbach sowie des Richters k. A. Metternich 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

COOL CASSIS

ist am 23. November 2006 für die Waren

"Süßwaren, nämlich Kaugummi, Bubble Gum, Bonbons und Minzpastillen"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u.

2 MarkenG ist die Anmeldung durch zwei Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 26. April 2007 und

11. April 2008 zurückgewiesen worden, da der Eintragung insoweit bereits das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe.

Die angemeldete Bezeichnung setze sich aus dem

französischen Begriff

"CASSIS" und dem englischen Begriff "COOL" zusammen. "CASSIS" sei in der

deutschen Gegenwartssprache entsprechend seiner französischen Bedeutung eine gängige Bezeichnung für "schwarze Johannisbeere" und werde als Geschmacksangabe im Bereich der Lebensmittel verwendet. Auch der weitere Markenbestandteil "COOL" werde in zahlreichen Verbindungen mit der Bedeutung

"kühl, frisch, kühlend" verwendet. In der Zusammensetzung besitze "COOL

CASSIS" daher die Bedeutung "frische, kühlende Johannisbeere". Eine derartige

Geschmackrichtung sei auch für Kaugummis, Bonbons und Minzpastillen vorstellbar. Die Angabe "Cool Cassis" wirke daher nur als Bezeichnung der Geschmacksrichtung und werde auch nur so verstanden. Dementsprechend werde "Cool

Cassis" von zahlreichen anderen Anbietern von Lebensmitteln als Geschmacksangabe verwendet.

Aus der Eintragung der identischen und für vergleichbare Waren der Klasse 30

eingetragenen Wortmarke "Cool Cassis" (306 72 010) könne die Anmelderin keinen Anspruch auf Eintragung herleiten, da diese keine Bindungswirkung in Bezug

auf die vorliegende Anmeldung entfalte. Dies gelte auch, soweit sich die Anmelderin auf Voreintragungen weiterer vermeintlich vergleichbarer Marken berufe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem sinngemäßen Antrag,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 vom 26. April 2007

und 11. April 2008 aufzuheben und die angemeldete Bezeichnung

einzutragen.

Anders als Wortkombinationen wie "BIOMILD" oder "Cool-Mint" erschöpfe sich die

angemeldete Bezeichnung "COOL CASSIS" nicht in einer Aneinanderreihung

zweier beschreibender Begriffe. Vielmehr besitze die Verbindung von "COOL" und

"CASSIS" schon vor dem Hintergrund eines mehrdeutigen Verständnisses von

"COOL" i. S. von "kühl" oder "lässig" eine die Unterscheidungskraft begründende

Unschärfe, da eine "(schwarze) Johannisbeere" als solche weder "kühl" noch "lässig" sein könne. Ein von der Markenstelle angenommenes Verständnis von i. S. eines "kühlen, erfrischenden Johannisbeergeschmacks" ergebe sich hingegen erst

in Zusammenhang mit Überlegungen zu weiteren, einen kühlenden Effekt auslösenden Zusatzstoffen, zumal die angemeldete Bezeichnung eine die Aneinanderreihung beschreibender Eigenschaften verdeutlichende Konjunktion wie "und"

bzw. "and" nicht enthalte.

Zeitgleich mit der verfahrensgegenständlichen Marke ist die identische Wortmarke

"Cool Cassis" angemeldet worden, welche am 13. März 2007 unter der Nummer

306 72 010 ebenfalls für Waren der Klasse 30 eingetragen worden ist. Die Anmelderin des vorliegenden Verfahrens hat die Löschung dieser Marke nach § 50

Abs. 1 i. V. m. § 8 MarkenG beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt

Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Ihr fehlt insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Anmelderin die Löschung der eingetragenen identischen Marke

306 72 010 wegen Schutzunfähigkeit beantragt hat. Denn die Anmelderin ist durch

die Zurückweisung ihrer Anmeldung beschwert. Ob im Hinblick auf die durch die

Anmelderin beantragte Löschung der identischen Marke 306 72 010 auch andere

Motive bei der Beschwerdeeinlegung eine Rolle spielen (z. B. eine Verwendung

einer "negativen" Beschwerdeentscheidung im genannten Löschungsverfahren),

ist für die Frage des Rechtschutzbedürfnisses irrelevant (vgl. Ströbele/Hacker,

Markengesetz, 9. Aufl., § 66 Rdnr. 34).

In der Sache bleibt die Beschwerde jedoch ohne Erfolg, da die Markenstelle mit

zutreffender Begründung davon ausgegangen ist, dass es der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen an der

erforderlichen Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) fehlt.

Zutreffend hat die Markenstelle festgestellt, dass es sich bei der Bezeichnung

"COOL CASSIS" im Hinblick auf die beanspruchten Waren "Kaugummi, Bubble

Gum, Bonbons und Minzpastillen" um einen sachbeschreibenden Hinweis darauf

handelt, dass diese einen erfrischenden, kühlen Johannisbeergeschmack aufweisen. Die angemeldete Bezeichnung setzt sich ersichtlich aus den beiden fremdsprachigen Begriffen "COOL" und "CASSIS" zusammen. In Verbindung mit den für

die angegriffene Marke eingetragenen Waren wird der Verkehr den englischsprachigen Begriff "COOL", selbst soweit er über keine besonderen Englischkenntnisse verfügt, naheliegend i. S. seiner englischsprachigen Bedeutung "kühl, erfrischend" verstehen. Auch wenn die beanspruchten Waren "Kaugummi, Bubble

Gum, Bonbons und Minzpastillen" als solche in der Regel weder frisch noch kühl

sein können, kann deren Genuss bei Bestandteilen wie Pfefferminz oder vor allem

Menthol die Wirkung haben, dass der Konsument sich erfrischt fühlt (vgl. dazu

auch http://www.chemikalienlexikon.de/aroinfo/0375-aro.htm: "Menthol wird in der

Lebensmittel- und Kosmetikindustrie in einem breiten Einsatzfeld gebraucht, vor

allem als Aromastoff für Süßwaren, Kaugummi, ….."). Deshalb beschreibt "COOL"

den Effekt, den die beanspruchten Waren haben können. Die angesprochenen

Verbraucher werden deshalb hierin keinen Herkunftshinweis sehen (vgl. PAVIS

PROMA BPatG 25 W (pat) 232/99 - COOL-MINT u. a. für "Zuckerwaren einschließlich Bonbons"; PAVIS PROMA HABM R 1000/07 - 2 v. 17. Oktober 2007 -

COOL & FRESH). Soweit es sich bei "COOL" darüber hinaus um ein Wort handelt,

welches in der deutschen Sprache - vor allem in der Jugendsprache - mittlerweile

eine eigenständige Bedeutung i. S. von "[stets] die Ruhe bewahrend, keine Angst

habend, nicht nervös [werdend], sich nicht aus der Fassung bringen lassend; kühl

u. lässig, gelassen" oder auch "in hohem Maße gefallend, der Idealvorstellung

entsprechend" erlangt hat (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl.

S. 364), führt dies bereits nicht zu einer echten Mehrdeutigkeit des Begriffs, da ein

solches Verständnis in Bezug auf die konkret von der Anmelderin beanspruchten

Waren jedenfalls bei einer Verbindung mit dem weiteren Bestandteil "CASSIS",

wie sie der angmeldeten Bezeichnung zugrunde liegt, nicht naheliegend ist.

Denn "CASSIS" als französischer Begriff für "schwarze Johannisbeere" (vgl.

Langenscheidt, Handwörterbuch Französisch, Teil 1, S. 124) wird im inländischen

Sprachgebrauch vor allem in Zusammenhang mit Getränken und Süßwaren als

Geschmacksangabe für "(schwarzen) Johannisbeergeschmack" verwendet, wie

die seitens der Markenstelle durchgeführte Recherche belegt. In diesem Sinne

wird der Begriff auch in Zusammenhang mit den vorliegend für die angegriffene

Marke eingetragenen Waren verstanden, da diese ohne weiteres die Geschmacksrichtung "schwarze Johannisbeere" besitzen können. Ein solches Verständnis als Geschmacksangabe liegt dabei für den Verkehr um so näher, als vergleichbare fremdsprachige (Frucht-)Bezeichnungen wie z. B. "lemon", "apple" oder

"orange" im hier maßgeblichen Warenbereich in Werbung und Produktbeschreibung üblich sind.

Angesichts dieses sich in Zusammenhang mit den hier maßgeblichen Waren

eindeutigen Bedeutungs- und Sinngehalts der Begriffe "COOL" und "CASSIS" wird

der Verkehr, welcher regelmäßig keine analysierende Betrachtungsweise einzelner Markenbestandteile anstellt (vgl. EUGH GRUR int. 2005, 135, 137 - Maglite;

GRUR int. 2004, 639, 643 - Dreidimensionale Tablettenform III), der angemeldeten Wortfolge dann aber nicht - wie die Anmelderin meint - die Bedeutung "kühle

Johannisbeere" beimessen, sondern diese vielmehr sofort und ohne weiteres i. S.

von "kühler, erfrischender (schwarzer) Johannisbeergeschmack" verstehen.

Die angemeldete Bezeichnung "COOL CASSIS" stellt sich damit aber als ein zusammengesetzter Begriff dar, welchem die maßgeblichen inländischen Verkehrskreise lediglich eine im Vordergrund stehende Sachinformation über die Beschaffenheit der in Rede stehenden Waren entnehmen werden. Denn sämtliche konkret

beanspruchten Waren können z. B. durch Zusatz von Mentholstoffen einen erfrischenden, kühlen Johannisbeergeschmack aufweisen. Die sprachregelgerecht gebildete Wortkombination "COOL CASSIS" beschränkt sich in anpreisender Form

auf eine rein sachbezogene Angabe ohne erkennbaren herkunftshinweisenden

Gehalt. Alle Markenbestandteile werden entsprechend ihrem Sinngehalt verwendet und bilden auch in der Gesamtheit keinen neuen, über die bloße Kombination

hinausgehenden Begriff (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 Nr. 39 - 41 - BIOMILD). Die

angemeldete Bezeichnung weist insbesondere keine ungewöhnliche Struktur oder

weitere Besonderheiten syntaktischer oder semantischer Art auf, die von einem

rein sachbezogenen Aussagegehalt wegführen könnten. Entgegen der Auffassung

der Anmelderin ist vor allem in der bloßen Aneinanderreihung der zwei rein

beschreibenden Wörter "COOL CASSIS" nichts Ungewöhnliches zu erblicken, da

sowohl im Englischen wie im Deutschen Eigenschaftswörter auch ohne Konjunktionen wie "and/und" aufeinanderfolgen können, um mehrere verschiedene Eigenschaften zu beschreiben - was nicht zuletzt auch die genannte Entscheidung des

EuGH betreffend die Wortzusammensetzung "BIOMILD" verdeutlicht -, und auch

vorliegend die Zusammenstellung dem Sinne nach nichts über die beschreibende

Aussage "kühler, erfrischender (schwarzer) Johannisbeergeschmack" Hinausgehendes ergibt. Die angemeldete Bezeichnung enthält somit eine für den Verkehr

aus sich heraus verständliche und sofort erfassbare schlagwortartige Sachaussage zur Beschaffenheit der Ware. Über diese Sachinformationen hinaus enthält

die angemeldete Bezeichnung kein Element, das den Eindruck einer betrieblichen

Herkunftskennzeichnung, also einer Marke hervorruft.

Unerheblich für ein sachbezogenes Verständnis der Wortfolge ist ferner, dass sich

der Wortfolge als solcher nicht entnehmen lässt, worauf eine erfrischende Wirkung

beruht bzw. auf welche Art und Weise diese sich in Zusammenhang mit dem

jeweiligen Waren äußert, da auch zusammenfassende oberbegriffsartige Ausdrücke und Wortfolgen einen beschreibenden und sachbezogenen Charakter in Bezug auf Waren haben können (vgl. BGH, GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine

bessere Welt; 2008, 397, 398 Tz. 15 - SPA II; WRP 2009, 960, 962 Tz. 15 -

DeutschlandCard). So bezeichnet auch die Wortfolge "COOL CASSIS" schlagwortartig und treffend mögliche Eigenschaften der beanspruchten Waren. Die angemeldete Bezeichnung ist insoweit weder unklar noch mehrdeutig.

Selbst soweit im Einzelfall in Zusammenhang mit den hier maßgeblichen Waren

ein Verständnis von "in hohem Maße gefallend, der Idealvorstellung entsprechend" in Betracht kommen sollte, um in Bezug auf die hier maßgeblichen Waren

eine besondere Wertschätzung zum Ausdruck zu bringen - was aber nach Auffassung des Senats jedenfalls bei einer Kombination mit einer Geschmacksangabe wie "CASSIS" nicht sonderlich naheliegend erscheint -, kann daraus keine

schutzbegründende Mehrdeutigkeit bzw. Unbestimmtheit dieses Begriffs hergeleitet werden, da der Begriff "COOL" auch in dieser Bedeutung in Bezug auf die hier

maßgeblichen Waren eine rein warenbeschreibende Bedeutung besitzt. Die angemeldete Kombination mit dem Begriff "CASSIS" erschöpft sich in Bezug auf die

beanspruchten Waren dann aber ebenfalls in einer Aneinanderreihung zweier beschreibender Begriffe zu einem verständlichen, schlagwortartigen Sachbegriff mit

dem Hinweis, dass diese einen "coolen", d. h. besonders gefallenden, hervorragenden (schwarzen) Johannisbeergeschmack aufweisen. Letztlich kann dies in

rechtlicher Hinsicht jedoch auch offen bleiben, da selbst eine Mehrdeutigkeit eines

Begriffs bzw. einer Bezeichnung nicht zur Eintragungsfähigkeit führt, wenn zumindest eine der Bedeutungen für die beanspruchten Waren/Dienstleistungen beschreibenden Charakter hat (vgl. EuGH GRUR 2004, 147 - DOUBLEMINT; BGH,

GRUR 2008, 397, 398 Tz. 15 - SPA II), was vorliegend aber aus den dargelegten

Gründen ohne weiteres der Fall ist.

Ob und ggf. in welcher Art und Weise die Wortfolge "COOL CASSIS" bereits im

geschäftlichen Verkehr zur Produktbeschreibung verwendet wird, ist für die Frage

einer Unterscheidungskraft ebenfalls nicht von Bedeutung. Denn selbst wenn es

sich bei "COOL CASSIS" um eine bisher im geschäftlichen Verkehr nicht verwendete Wortneuschöpfung handeln sollte, besteht für den Verkehr angesichts des im

Vordergrund stehenden beschreibenden Sinngehalts der angemeldeten Bezeichnung keine Veranlassung, darin einen individualisierenden, betrieblichen Herkunftshinweis für die beanspruchten Waren zu verstehen. Im übrigen belegt die

seitens der Markenstelle durchgeführte Recherche wie auch die seitens des Senats ergänzend durchgeführte und der Anmelderin im Termin zur mündlichen Verhandlung überreichte Recherche, dass die angemeldete Wortfolge entsprechend

ihrem Bedeutungs- und Sinngehalt in Zusammenhang mit den hier relevanten

Produkten in sachbezogener Form als Hinweis auf einen erfrischenden Johannisbeergeschmack bereits verwendet wird. Soweit die Wortfolge dabei innerhalb einer Produktbezeichnung wie z. B. "Fisherman's Friend Cool Cassis" verwendet

wird, kommt ihr allein deswegen keine kennzeichenmäßig relevante Bedeutung

unter dem Gesichtspunkt einer "subbrand" ("Untermarke") zu, wie die Anmelderin

meint. Denn auch innerhalb dieser Bezeichnung erschöpft sich die Wortfolge als

rein beschreibender Hinweis auf eine Produkteigenschaft, ohne dass der Verkehr

ihr insoweit eine betriebsindividualisierende Funktion und Bedeutung beimessen

würde.

Unerheblich ist ferner die seitens der Anmelderin vor allem im Verfahren vor der

Markenstelle aufgeworfene Frage, ob die von ihr benannten, mit dem Begriff "cool"

gebildeten Marken und vor allem die identische zur Eintragung gelangte Wortmarke 306 72 010 "Cool Cassis" mit der hier streitgegenständlichen Anmeldung

vergleichbar sind bzw. diese Marken zu Recht zur Eintragung gelangt sind. Denn

unabhängig davon, dass in einer Reihe von Fällen Wortkombinationen mit dem

Bestandteil "Cool" wegen ihres jeweiligen ohne weiteres erkennbaren warenbeschreibenden Hinweises auf "kühl, frisch" vom Bundespatentgericht als nicht

schutzfähig angesehen worden sind (vgl. PAVIS PROMA, BPatG 32 W (pat) 69/99

- Cool Fresh; PAVIS PROMA, BPatG 32 W (pat) 295/95 - DRY COOL - für u. a.

"Süßwaren"; PAVIS PROMA BPatG 25 W (pat) 242/99 - Cool-Mint), hat der EuGH

in einer aktuellen Entscheidung klargestellt, dass ein Anmelder aus der Eintragung

vergleichbarer oder identischer Marken keinen Anspruch auf Eintragung auch seiner Anmeldung in das Markenregister herleiten kann. Voreintragungen selbst identischer Marken führen weder für sich, noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz

des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung der über die Eintragung entscheidenden Stellen, da es sich dabei nicht um eine Ermessens-, sondern um eine Rechtsfrage handelt (vgl. EuGH MarkenR 2009, 201, 203 Tz. 15 - 19 Schwabenpost/Volks.Handy; vgl. auch BPatG BlPMZ 2007, 236 - CASHFLOW; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 26 - 28).

Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier beanspruchten

Waren eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsbedürfnis haben. Einer

abschließenden Entscheidung bedarf es aber im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG aufweist, insoweit nicht.

Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.

Bayer

Metternich

Merzbach

Hu