BPatG Beschluss vom 02.11.2009 – 27 W (pat) 219/09

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 219/09 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 307 05 154.4

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

2. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht und die Richter

Dr. van Raden und Kruppa 08.05

beschlossen:

I. Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 3. Dezember 2007 und vom

24. Juni 2009 werden aufgehoben, soweit hierin die Waren

„beschriftete Folien nicht für Verpackungszwecke, sowohl Aufkleberfolien aus Kunststoff als auch Aufklebebänder aus Textil; Textilstoffe; Fahnen und Wimpel (nicht aus Papier), Befestigungsbänder (beispielsweise zum Befestigen von Schlüsseln

und Ähnlichem) sowohl aus Metall als auch nicht aus Metall;

Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen,

insbesondere

Shirts, Schals, Regenbekleidung, Babybekleidung" versagt

worden sind.

II.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I .

Die Anmeldung der Wortmarke

Echt Kölsche Mädche

für

14: Anstecknadeln, Pins, Medaillen, Orden und Schmuckwaren,

alles aus Metall;

16: Aufkleber, beschriftete Folien, nicht für Verpackungszwecke,

sowohl Aufkleberfolien aus Kunststoff als auch Aufklebebänder aus Textil;

21: Glasgefäße, Glasbehälter;

24: Textilstoffe, Fahnen und Wimpel (nicht aus Papier), Befestigungsbänder (beispielsweise zum Befestigen von Schlüsseln

und Ähnlichem) sowohl aus Metall als auch nicht aus Metall;

25: Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen,

insbesondere

Shirts, Schals, Regenbekleidung, Baby-Bekleidung;

26: Button und Anstecknadeln“

hat die Markenstelle mit Beschlüssen vom 3. Dezember 2007 und 24. Juni 2009,

letzterer im Erinnerungsverfahren, zurückgewiesen. Dies ist u. a. damit begründet,

als „echt kölsch Mädche“ bezeichneten sich selbst junge, meist in Köln geborene

und wohnende Frauen, die sich durch eine Mentalität, die als besonders lustig,

offen und direkt gelte, auszeichneten. Auch Dritte verwendeten diese Bezeichnung

als positive und anerkennende Beschreibung von Frauen und Mädchen. Ein Herstellerkennzeichen werde der Verbraucher in dem Spruch nicht sehen.

Für die Schutzfähigkeit als Wortmarke sei es nicht ausschlaggebend, ob sie bei

Anbringung auf einer bestimmten Position schutzfähig sein könnte. Dazu hätte das

Zeichen als Positionsmarke angemeldet werden müssen.

Der Erinnerungsbeschluss wurde dem Anmelder am 29. Juni 2009 zugestellt.

Gegen die Beschlüsse der Markenstelle richtet sich die Beschwerde des Anmelders vom 29. Juli 2009. Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Beschlüsse des

Deutschen Patent- und Markenamts vom 31. Juli 2009 und vom 16. Juni 2009 zu

„Kölsche Jung“ bzw. „Kölsch Mädche“ und des Senats vom 18. September 2008

zu „Kölsche Jung“.

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Ausdruck werde nunmehr jedenfalls

anders aufgenommen als früher. So seien „Kölsch Mädche“ und „Ich ben e kölsch

Mädche“ schon eingetragen worden.

II.

1) Die Beschwerde ist zulässig, hat jedoch in der Sache nur teilweise Erfolg; einer Registrierung der angemeldeten Marke stehen nur für die im Tenor genannten

Waren keine Schutzhindernisse aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke

innewohnende (konkrete) Eignung, die Waren, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen

und diese Waren von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die

Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren und

zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei

auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren

abzustellen ist.

Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn

ihnen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen oder wenn sie aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen bestehen, die, etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in

den Medien, stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel wirken.

Die Voraussetzungen für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft liegen

nach Auffassung des Senats bei der angemeldeten Wortmarke vor, soweit sie für

Waren angemeldet ist, die eine figürliche Form aufweisen können, während sich

dies für die ebenfalls beanspruchten Waren der Klassen 16, 24 und 25 nicht feststellen lässt.

a) Unter die versagten Waren fallen im Andenkenhandel verbreitete figurative

Gegenstände. Zwar gibt es - anders als etwa für den sog. „Männeken Pis“ aus

Brüssel oder das „Kowelenzer Schängelche“ aus der Stadt Koblenz, denen

offizielle bildliche Darstellungen zugrunde liegen keine geläufige oder gar

verbindliche Darstellung eines

„Kölsche Mädche“; gleichwohl sehen die

angesprochenen Verkehrskreise diesen Begriff, wenn sie ihn im Zusammenhang

mit einer figurativen Darstellung begegnen, lediglich als Bezeichnung der

Darstellung. Da es für die Versagung der Schutzfähigkeit ausreicht, wenn eine

einzige Ware unter den im Warenverzeichnis genannten Oberbegriff fällt, hat die

Markenstelle daher zu Recht dem angemeldeten Zeichen für Waren der

Klasse 14, 21 und 26 die Eintragung versagt, so dass die Beschwerde insoweit

ohne Erfolg ist. Diese Waren können in mehr oder weniger geschmackvoller Form

weibliche Figuren im Umriss, als Anhänger und als Gefäße bzw. Behälter in

dreidimensionaler Form zeigen.

b)

Anders ist der Sachverhalt für die Waren der Klassen 16, 24 und 25 zu beurteilen.

Die angemeldete Wortfolge ist trotz der hiermit verbundenen assoziativen Anklänge keine die Waren beschreibende Sachangabe. Sie kommt auch nicht als

Angabe über die geographische Herkunft der Waren in Betracht. Ein solches Verständnis des sich auf (aus der Stadt Köln stammende) Personen beziehenden

Begriffs erschließt sich im Zusammenhang mit Waren dem Publikum erst aufgrund

einer analysierenden Betrachtung, denn bei der Bezeichnung "Echt Kölsche Mädche" handelt es sich nicht um ein allseits als Synonym für die Stadt Köln stehendes Wahrzeichen, wie es etwa bei der bildlichen Abbildung des Kölner Doms der

Fall

ist

(vgl. hierzu BPatG, Beschluss vom 26. September 2006, Az.

27 W (pat) 35/06 - Kölner Dom). Die Vorstellung, dass mit der Bezeichnung einer

Person auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren hingewiesen werden solle,

könnte sich bei den angesprochenen Verbrauchern erst aufgrund mehrerer assoziierender Gedankenschritte einstellen; wozu die Verbraucher aber nicht neigen

(st. Rspr., vgl. BGH GRUR 1992, 515, 516 - Vamos; BGH GRUR 195, 408, 409

- Protech). Die bloße Möglichkeit, dass sich eine solche Vorstellung aufgrund

assoziierender Gedankenschritte einstellt, steht dem Schutz der hier zu beurteilenden Marke nicht entgegen.

Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die Wortfolge „Echt Kölsche Mädche“ von den

angesprochenen Verkehrskreisen selbst dann, wenn sie ihr als Kennzeichnung an

Waren begegnen, nur als solche und damit nicht als Hinweis auf die Herkunft

dieser Waren aus einem bestimmten Unternehmen verstanden wird; Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei um eine Werbeaussage allgemeiner Art handelt,

sind nicht erkennbar.

Auch wenn die Wortfolge verständlich und bekannt ist, schließt dies die Möglichkeit, sie als Kennzeichnung von (bestimmten) Waren zu verwenden, nicht aus.

Auch wenn die Wortfolge auf einer Vielzahl von Waren, wie Bekleidungsstücken,

Stoffen, Fahnen, Bändern und Aufklebern, etwa beim Vertrieb in Souvenirläden

blickfangmäßig angebracht ist, lässt sich daraus nicht zwangsläufig der Schluss

ziehen, die Verbraucher würden dieses bei jeder Art der Verwender nicht als Herkunftsangabe ansehen. Auch unzweifelhaft schutzfähige Marken werden häufig in

dieser Weise verwendet, ohne dass sie hierdurch ihre Funktion als Marke verlieren. Aber selbst wenn das Publikum bei einer solchen Anbringung der Wortfolge

auf einzelnen Waren in ihr keinen Herkunftshinweis, sondern eine Art „Statement“

in Form eines Bekenntnisses zur Stadt Köln erblicken würde (vgl. hierzu Landgericht Köln, Urteil vom 29. Januar 2008, Az. 33 O 212/07) vermag dies eine

Schutzfähigkeit nicht unbedingt zu beseitigen. Auf eine bestimmte Art der Anbringung seiner Marke ist der Anmelder nämlich nicht beschränkt. Ist aber eine Art der

Zeichenverwendung nicht ausgeschlossen, bei welcher das fragliche Zeichen als

Herkunftshinweis wirkt, kann der Kennzeichnung das erforderliche Mindestmaß an

Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden (vgl. BGH GRUR 2001, 240,

242 - Swiss Army).

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die in Rede stehende

Wortfolge - etwa und insbesondere für aus Köln stammende oder mit dieser Stadt

in Zusammenhang stehende Waren und Dienstleistungen - nur als allgemeine

Werbeaussage angesehen wird, also als eine anpreisende Aussage. Der Hinweis

auf die Verwendung bei einer Vielzahl an Souvenirartikeln reicht hierfür nicht aus,

denn hieraus lässt sich eine Verwendung der Wortfolge als allgemeine Werbeaussage nicht zwingend ableiten. Belege dafür, dass eine Vielzahl an Unternehmen

sich dieser Wortfolge als Warenanpreisung bedient, hat weder die Markenstelle

noch der Senat ermitteln können. Damit lässt sich nicht feststellen, dass die angegriffene Marke eine Werbeaussage allgemeiner Art ist.

Zu einer Erstattung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 MarkenG besteht

kein Anlass.

Dr. Albrecht

Dr. van Raden

Kruppa

Cl