Rechtsprechung / BPatG / 2013
BPatG Urteil vom 31.01.2013 – 2 Ni 27/11
2. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL§
Verkündet am 31. Januar 2013 …
In der Patentnichtigkeitssache
2 Ni 27/11
(Aktenzeichen)
… 08.05
betreffend das deutsche Patent 103 50 078
hat der 2. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der
mündlichen Verhandlung vom 31. Januar 2013 unter Mitwirkung der Vorsitzenden
Richterin Sredl sowie der Richter Merzbach, Dipl.-Phys. Dipl.-Wirt.-Phys. Maile,
Dipl.-Phys. Dr. rer. nat. Schwengelbeck und Dipl.-Phys. Dr. rer. nat. Forkel
für Recht erkannt:
I.
II.
Das deutsche Patent 103 50 078 wird für nichtig erklärt.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand§
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 27. Oktober 2003 angemeldeten
Patents DE 103 50 078 B3 (Streitpatent), dessen Erteilung am 10. März 2005 veröffentlicht worden ist. Das Streitpatent hat die Bezeichnung
"Verfahren und Produktidentifizierender Strichcode / Barcode /
Kennzeichnungsbereich zur Kennzeichnung von Lebensmitteln
und
Arzneimitteln mit Mindesthaltbarkeitsdaten / Mindestanwendbarkeitsdaten, sowie Verfahren zur Bewertung (Bestimmung) der
verbleibenden Mindestanwendbarkeitsdauer /
Mindesthaltbarkeitsdauer derselben"
und umfasst 26 Patentansprüche. Neben den nebengeordneten Ansprüchen 1, 2,
7 und 11 beinhaltet das Streitpatent dabei die auf diese Ansprüche direkt oder indirekt rückbezogenen Ansprüche 3 bis 6, 8 bis 10 und 12 bis 26.
Die erteilten nebengeordneten Ansprüche haben folgenden Wortlaut:
„1. Verfahren zur Kennzeichnung von Lebensmitteln und/oder
Arzneimitteln
mit
Mindesthaltbarkeitsdaten/Mindestanwendbarkeitsdaten,
dadurch gekennzeichnet, dass
der Strichcode / Barcode / Kennzeichnungsbereich, neben der
Produktkennzeichnung zusätzlich mindestens eine Mindesthaltbarkeits-bzw. Mindestanwendbarkeits-Information enthält (erhält)
und, dass die "Mindestanwendbarkeitsdauer / Mindesthaltbarkeitsdauer-Information", sofern darin bereits bei der Kennzeichnung (Herstellung / Abpackvorgang / Bestimmung) ein bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum/eine bedarfsgerechte Sicherheitsdauer berücksichtigt wurde (wird), eine Zusatzinformation enthält
(erhält), aus dieser hervorgeht, wie groß der berücksichtigte Sicherheitszeitraum/die
berücksichtigte Sicherheitsdauer
ist
und/oder das bereits ein angemessener/bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum berücksichtigt wurde."
„2. Verfahren zur Bewertung (Bestimmung) der "verbleibenden
Mindestanwendbarkeitsdauer/Mindesthaltbarkeitsdauer" von
Lebensmitteln und/oder Arzneimitteln mit Mindesthaltbarkeitsdaten
/ Mindestanwendbarkeitsdaten,
dadurch gekennzeichnet, dass
ein Vergleich der Kenngrößen-Informationen (Mindesthaltbarkeitsdaten / Mindestanwendbarkeitsdaten) des Strichcodes / Barcodes
/ Kennzeichnungsbereichs durchgeführt wird, ob die Kenngröße
für
die
"verbleibende
Mindestanwendbarkeitsdauer/Mindesthaltbarkeitsdauer", bei dieser gegebenenfalls noch
ein bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum / eine bedarfsgerechte
Sicherheitsdauer berücksichtigt wird/wurde, kleiner/gleich/größer
ist, als die Kenngröße für den ermittelten/zu erwartenden Anwendungszeitraum/Aufbrauchzeitraum und/oder als die Kenngröße für
die ermittelte/zu erwartende Anwendungsdauer
/ Aufbrauchdauer."
„7.
Produktidentifizierender
Strichcode/Barcode/Kennzeichnungsbereich zur Kennzeichnung von
Lebensmitteln und Arzneimitteln mit Mindesthaltbarkeitsdaten/
Mindestanwendbarkeitsdaten,
dadurch gekennzeichnet, dass
neben der Information bezüglich der Produktidentifikation, die Informationen bzgl. der Mindesthaltbarkeit bei Lebensmitteln oder
der Mindestbrauchbarkeit / Mindestverwendbarkeit bei Arzneimitteln, welche auch mittels Strichcode-Kennzeichnung auf der Verpackung/auf dem Produkt aufgebracht sind, bzw. diese somit gekennzeichnet sind, bei der Ausgabe- / Abgabestelle oder im Kassenbereich miterfasst und verwertet/ausgewertet werden können
und, dass die "Mindestanwendbarkeitsdauer / Mindesthaltbarkeitsdauer-Information", sofern darin bereits bei der Kennzeichnung (Herstellung / Abpackvorgang / Bestimmung) ein bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum/eine bedarfsgerechte Sicherheitsdauer berücksichtigt wurde, eine Zusatzinformation enthält, aus
dieser hervorgeht, wie groß der berücksichtigte Sicherheitszeitraum / die berücksichtigte Sicherheitsdauer ist und/oder das bereits ein angemessener / bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum
berücksichtigt wurde."
„11.
Produktidentifizierender
Strichcode/Barcode/Kennzeichnungsbereich zur Kennzeichnung von
Lebensmitteln und Arzneimitteln mit Mindesthaltbarkeitsdaten/Mindestanwendbarkeitsdaten,
dadurch gekennzeichnet, dass
neben der Information bezüglich der Produktidentifikation, die Informationen bzgl. der Mindesthaltbarkeit bei Lebensmitteln oder
der Mindestbrauchbarkeit / Mindestverwendbarkeit bei Arzneimitteln, welche auch mittels Strichcode-Kennzeichnung auf der Verpackung/ auf dem Produkt aufgebracht sind, bzw. diese somit gekennzeichnet sind, bei der Ausgabe- / Abgabestelle oder im Kassenbereich mittels eines "kombinierten" Erfassungsvorganges /
Lesevorganges / Scannervorganges erfasst werden können und,
dass die "Mindestanwendbarkeitsdauer
/ Mindesthaltbarkeitsdauer-Information", sofern darin bereits bei der Kennzeichnung
(Herstellung / Abpackvorgang /. Bestimmung) ein bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum / eine bedarfsgerechte Sicherheitsdauer
berücksichtigt wurde, eine Zusatzinformation enthält, aus dieser
hervorgeht, wie groß der berücksichtigte Sicherheitszeitraum/die
berücksichtigte Sicherheitsdauer ist und/oder das bereits ein angemessener/bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum berücksichtigt
wurde."
Hinsichtlich des Wortlauts der auf die erteilten Ansprüche 1, 2, 7 und 11 direkt
oder indirekt rückbezogenen Unteransprüche 3 bis 6, 8 bis 10 und 12 bis 26 wird
auf die Streitpatentschrift Bezug genommen.
Die Beklagte verteidigt das Streitpatent nach Hautpantrag im Umfang der mit
Schriftsatz vom 18. Januar 2013 (Bl. 124 R - 127 R d. A.) eingereichten Ansprüche 1 bis 23. Danach umfasst das Streitpatent die nebengeordneten Ansprüche 1
und 5 sowie die auf diese beiden Ansprüche direkt oder indirekt rückbezogenen
Unteransprüche 2 bis 4 (rückbezogen auf Anspruch 1) bzw. 6 bis 23 (rückbezogen
auf Anspruch 5).
Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag hat danach folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber dem erteilten Anspruch 1 sind unter- bzw. durchgestrichen):
"1. Verfahren zur Kennzeichnung und Verkaufsverhinderung im
Kassenbereich/Abgabestelle von Lebensmitteln und/oder Arzneimitteln mit Mindesthaltbarkeitsdaten/Mindestanwendbarkeitsdaten,
dadurch gekennzeichnet, dass
der Strichcode/ Barcode/Kennzeichnungsbereich, neben der Produkt-kennzeichnung zusätzlich mindestens eine Mindesthaltbarkeits- bzw. Mindestanwendbarkeits-Information enthält (erhält)
und, dass die "Mindestanwendbarkeitsdauer / Mindesthaltbarkeitsdauer-Information", sofern darin bereits bei der Kennzeichnung (Herstellung / Abpackvorgang/Bestimmung) ein bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum/eine bedarfsgerechte Sicherheitsdauer berücksichtigt wurde (wird), eine Zusatzinformation enthält
(erhält), aus dieser hervorgeht, wie groß der berücksichtigte Sicherheitszeitraum
/ die berücksichtigte Sicherheitsdauer
ist
und/oder das bereits ein angemessener / bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum berücksichtigt wurde."
Der nebengeordnete Patentanspruch 5 gemäß Hauptantrag lautet:
5.
Produktidentifizierender
Strichcode/Barcode/Kennzeichnungsbereich zur Kennzeichnung von
Lebensmitteln und Arzneimitteln mit Mindesthaltbarkeitsdaten /
Mindestanwendbarkeitsdaten zur Durchführung des Verfahrens
nach Anspruch 1,
dadurch gekennzeichnet, dass
Mindesthaltbarkeitsdaten / Mindestanwendbarkeitsdaten bei der
Ausgabe-/ Abgabestelle oder im Kassenbereich miterfasst und
verwertet / ausgewertet werden können und, dass die "Mindestanwendbarkeitsdauer
/ Mindesthaltbarkeitsdauer-information",
sofern darin bereits bei der Kennzeichnung ein bedarfsgerechter
Sicherheitszeitraum / eine bedarfs-gerechte Sicherheitsdauer berücksichtigt wurde, eine Zusatzinformation enthält, aus dieser hervorgeht, wie groß der berücksichtigte Sicherheitszeitraum / die berücksichtigte Sicherheitsdauer ist und/oder das bereits ein angemessener / bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum berücksichtigt
wurde."
Wegen des Wortlauts der jeweils unmittelbar auf Patentanspruch 1 zurückbezogenen Patentansprüche 2 bis 5 sowie der jeweils unmittelbar auf Patentanspruch
6 zurückbezogenen Ansprüche 7 bis 23 gemäß Hauptantrag auf den Schriftsatz
der Klägerin vom 18. Januar 2013 (Bl. 124 R - 126 R d. A.) Bezug genommen.
Hilfsweise verteidigt die Beklagte das Streitpatent in der erteilten Fassung.
Die Klägerin macht geltend, der Gegenstand des Streitpatents sei sowohl in der
Fassung des Hauptantrags wie auch des Hilfsantrags (erteilte Fassung) gegenüber dem Stand der Technik nicht patentfähig. Er sei nicht neu, beruhe aber jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Sie beruft sich dazu auf die Dokumente
K4
"EAN 128 Teil I Datenbezeichner und Dateninhalte im EAN 128-
Standard", mit Datumsvermerk 1.4.1993
K5
Fachartikel "Europäischer Verband der Hersteller von
Sterilverpackungen empfiehlt EAN 128-Standard" in Coorganisation,
S. 13, Ausgabe 2/2000
K6
AIM Inc IST/99 001, International Symbology Specification, Reduced
Space Symbology (RSS) vom 29. Oktober 1999
K7
Bestätigungsschreiben der EDEKA Minden-Hannover IT- / logistic
service GmbH an die Klägerin mit Datum 7. September 2010
K8
Schreiben der EDEKA Minden-Hannover IT- /logistic service GmbH
ohne erkennbaren Adressaten mit Datum November 2000
Im Prüfungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt ist außerdem
folgende Druckschrift in Betracht gezogen worden:
D1
DE 196 25 307 C2
Die Klägerin beantragt,
das deutsche Patent 103 50 078 für nichtig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent in
der mit Antrag vom 18. Januar 2013 verteidigten Fassung richtet;
hilfsweise verteidigt sie das Streitpatent in der erteilten Fassung.
Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und
hält den Gegenstand des Streitpatents in der nach Hauptantrag verteidigten Fassung für schutzfähig, jedenfalls jedoch in der Fassung des Hilfsantrags.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf
den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.
Entscheidungsgründe§
Die zulässige Klage, mit der der Nichtigkeitsgrunde der fehlenden Patentfähigkeit
ist begründet.
I.
1) Ausweislich der erteilten Beschreibung bezieht sich das Streitpatent auf ein
Verfahren und einen produktidentifizierenden Strichcode / Barcode / Kenn-zeichnungsbereich zur Kennzeichnung von Lebensmitteln und Arzneimitteln mit Mindesthaltbarkeitsdaten / Mindestanwendbarkeitsdaten sowie Verfahren zur Bewertung (Bestimmung) der verbleibenden Mindestanwendbarkeitsdauer/ Mindesthaltbarkeitsdauer derselben.
Dabei geht das Streitpatent von an sich bekannten Produktcodes, bspw. Strichcodes zur Produktidentifikation aus, welche im bzw. am Erfassungssystem Zusatzinformationen für den Benutzer generieren und anzeigen können, bzw. dem
Benutzer bereitgestellt werden, welche in nachteiliger Weise einem Produkt fest
zugeordnet sind. Somit sind die Zusatzinformationen nur so "variabel" innerhalb
eines Geschäftes/einer Abgabestelle/einer Lesevorrichtung, dass diese Informationen jeweils nur für den gesamten Bestand der Ware, eines produktkennzeichnenden Warenbestandes, mit der identischen Produktkennzeichnung, gelten bzw.
gültig sind - z. B. Preis, Gewicht, Inhalt und dergleichen.
2)
Von diesem Stand der Technik ausgehend ist es Aufgabe der Erfindung,
ein Verfahren und einen produktidentifizierenden Strichcode / Barcode / Kennzeichnungsbereich zur Kennzeichnung von Lebensmitteln und Arzneimitteln mit
Mindesthaltbarkeitsdaten / Mindestanwendbarkeitsdaten sowie ein Verfahren zur
Bewertung (Bestimmung) der verbleibenden Mindestanwendbarkeitsdauer / Mindesthaltbarkeitsdauer derselben vorzustellen, welcher / welches neben der Information bezüglich der Produktidentifikation, die Informationen bzgl. der Mindesthaltbarkeit bei Lebensmitteln oder der Mindestbrauchbarkeit / Mindestverwendbarkeit bei Arzneimitteln, welche auch mittels Strichcode-Kennzeichnung auf der
Verpackung / auf dem Produkt bzw. der Ware aufgebracht / angebracht werden,
bzw. diese somit gekennzeichnet werden, um diese bei der Ausgabe- / Abgabestelle oder im Kassenbereich miterfassen zu können, um diese Information mittels
eines Verfahrens hinsichtlich Mindesthaltbarkeit bzw. Mindestanwendbarkeit verwerten / auswerten zu können, um ein "Passieren" von "zeitkritischen" Waren /
Produkten zu erkennen und um dieses gegebenenfalls verhindern zu können (vgl.
Streitpatent, Abs. [0019]).
3) Diese Aufgabe soll mit den Gegenständen der geltenden Ansprüche 1 und 5
gemäß Hauptantrag gelöst werden. Dementsprechend beschreibt der verteidigte
Anspruch 1 eine Vorrichtung mit den Merkmalen gemäß folgender Gliederung:
M1 "Verfahren zur Kennzeichnung und Verkaufsverhinderung im
Kassenbereich/Abgabestelle von Lebensmitteln und/oder
Arzneimitteln mit Mindesthaltbarkeitsdaten
/ Mindestanwendbarkeitsdaten,
dadurch gekennzeichnet, dass
M2 der Strichcode/ Barcode/Kennzeichnungsbereich, neben der
Produktkennzeichnung zusätzlich mindestens eine Mindesthaltbarkeits- bzw. Mindestanwendbarkeits-Information enthält und,
M3 dass
die
„Mindestanwendbarkeitsdauer
/
Mindesthaltbarkeitsdauer-Information",
M3.1 sofern darin bereits bei der Kennzeichnung ein
bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum/eine bedarfsgerechte
Sicherheitsdauer berücksichtigt wurde (wird),
M4 eine Zusatzinformation enthält,
M4.1 aus dieser hervorgeht, wie groß der berücksichtigte Sicherheitszeitraum / die berücksichtigte Sicherheitsdauer
ist
und/oder das bereits ein angemessener / bedarfsgerechter
Sicherheitszeitraum berücksichtigt wurde."
4) Maßgeblicher Fachmann ist ein berufserfahrener, in der Entwicklung von
Warencodiersystemen bewanderter Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Verfahrenstechnik mit Fachhochschulabschluss. Dieser Fachmann erkennt, daß der
Wortlaut des Anspruchs 1 zwischen den Begriffen „Mindesthaltbarkeitsdaten /
Mindestanwendbarkeitsdaten" und "Mindestanwendbarkeitsdauer / Mindesthaltbarkeitsdauer-Information unterscheidet.“ Der Zusammenhang dieser Begriffe
geht besonders deutlich aus einer Passage der Streitpatentbeschreibung
(Abs. [0049]) hervor, welche zusätzlich auf den angemessenen / bedarfsgerechten
Sicherheitsabstand abstellt, welcher gemäß Ausführungen in Abs. [0038] von Null
beginnend, jeden strategischen Wert annehmen kann und welcher von der jeweiligen "Haus-Philosophie" abhängig ist. Gemäß Streitpatent bestimmt dieser Sicherheitsabstand dabei die in Merkmal M3 des jetzt verteidigten Anspruchs 1 nach
Hauptantrag
genannte Mindestanwendbarkeitsdauer.
(vgl. Streitpatent,
Abs. [0049]), „In einem weiteren nicht näher dargestelltem Beispiel, bzw. Möglichkeit der Kennzeichnung ist es auch denkbar, dass bei der Kennzeichnung der
„Mindestanwendbarkeitsdauer / Mindesthaltbarkeitsdauer-Information", den aktuellen Tagesdatum / Tagesbezug, Wochenkennzeichnung oder Monatsangabe mit
festzuhalten / mitfestgehalten wird, um zu einem späteren Zeitpunkt anhand 1 dieser Kennzeichnungsdaten (-Größe) und der bekannten produktabhängigen Haltbarkeitsdauer, zu dieser gegebenenfalls bedarfsgerecht noch ein Sicherheits-zeitraum / eine Sicherheitsdauer (Sicherheitsgröße / Kenngröße) berücksichtigt werden kann, die tatsächliche „Mindestanwendbarkeitsdauer / Mindesthaltbarkeitsdauer herleiten /bestimmen /bewerten zu können.").
II.
Die Verfahren nach den jeweiligen Ansprüchen 1 nach Hauptantrag bzw. Hilfsantrag erweisen sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung als nicht patentfähig. Die Frage der Zulässigkeit der im Nichtigkeitsverfahren geänderten Ansprüche nach Hauptantrag kann somit dahinstehen.
I. Anspruch 1 nach Hauptantrag
Für die folgenden Ausführungen kann zudem die Frage dahinstehen, ob mit dem
Merkmal M3.1 - für die dort gegebenenfalls zulässige Ausführungsform, dass bei
der Kennzeichnung (Herstellung / Abpackvorgang / Bestimmung) kein(e) bedarfsgerechter Sicherheitszeitraum / bedarfsgerechte Sicherheitsdauer / berücksichtigt
wird - die Merkmale M4 und M4.1 entsprechend entfallen bzw. ob diese Auslegung vom vorgelegten Anspruchswortlaut als eine beanspruchte Alternative umfasst ist. Ebenfalls kann die Frage dahinstehen, ob der Begriff "bedarfsgerechter
Sicherheitszeitraum" im Merkmal M4.1 lediglich eine vom Anwender beliebig
wählbare Größe darstellt und damit gegebenenfalls nichttechnisch sein könnte.
Denn auch bei einer Auslegung des Widerspruchsgegenstands im Sinne der Pateninhaberin beruht das mit Anspruch 1 nach Hauptantrag verteidigte Verfahren
nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
So ist aus der Druckschrift D1 ein Verfahren bekannt (vgl. insbesondere dortige
Fig. 1 mit zugehöriger Beschreibung), welches zur Kennzeichnung und Verkaufsverhinderung von Arzneimitteln mit Mindestanwendbarkeitsdaten - und somit einer
Anspruchsalternative - geeignet ist (vgl. Sp. 3, Zn. 32ff, Ware 1, Verfalldatum 5
i. V. m. Anspruch 1 Arzneimittel / zum Merkmal der Verkaufsverhinderung: vgl.
Sp. 3, Zn. 66f). Hierbei entspricht das in der Druckschrift D1 offenbarte "Verfalldatum" gemäß den dortigen Ausführungen in der Beschreibung der "Mindestanwendbarkeits-Information" im Streitpatent, nämlich dem Zeitpunkt, zu dem die gewünschte therapeutische Wirkung des Medikaments gerade noch vollständig sichergestellt ist (vgl. hierzu auch die Ausführungen der D1, Sp. 1, ab Zeile 61)
/Merkmal M1.
Die Arzneimittelverpackungen der Druckschrift D1 weisen dabei einen Strichcode
(Strichcode 2) auf, welcher neben der Produktkennzeichnung zusätzlich mindestens eine Mindestanwendbarkeits-Information enthält (Sp. 3, Zn. 39, 40, „Neben
den Wareninformationen (3,4) dem Strichcode (2) auch das Verfalldatum (5) der
Ware codiert." / Merkmal M2).
Bei Abgabe der Arzneimittelverpackungen an den Patienten ist der Apotheker aus
Gründen der in Druckschrift D1 beschriebenen persönlichen Haftung (vgl. Sp. 2,
Z. 10) gezwungen, gedanklich einen entsprechenden Sicherheitsabstand zum angegebenen (produktabhängigen) Mindestanwendbarkeitsdatum zu berücksichtigen, um so sicherzustellen, dass der Patient ein über den gesamten Therapiezeitraum wirksames Präparat erhält.
Ausgehend von dieser aus Haftungsfragen abgeleiteten, manuellen (gedanklichen) Vorgehensweise des abgebenden Apothekers ist der vorliegend anzusetzende Fachmann für Warencodiersysteme/aufgrund des Wunsches nach einer
Ablaufvereinfachung und zur Vermeidung entsprechender Rechenfehler durch den
Apotheker, sowie zur Erhöhung der Abgabesicherheit veranlasst, die vorstehend
beschriebenen manuellen Abläufe zu automatisieren. Er wird dabei Überlegungen
anstellen, wie er die entsprechenden - im Übrigen bekannten -weiteren Informationen hinsichtlich eines zusätzlichen Sicherheitsabstands in diesen automatischen
Ablauf einbinden kann. Hierbei wird er sich mit den Möglichkeiten einer Informationsabspeicherung auf dem bereits vorhandenen Strichcode befassen und dabei
aus den einschlägig bekannten Strichcodespezifikation nach EAN128 die Anregung aufgreifen, anforderungsspezifisch zusätzliche Datenbezeichner den bereits
in Tabelle 1.1 aufgelisteten hinzuzufügen (vgl. EAN128-Standard, Seite 17, erster
Abs. "Weitere Datenbezeichner können künftig aufgrund von Anforderungen aus
der Praxis hinzukommen.").
Insofern ist es für den Fachmann unter Berücksichtigung der aus Druckschrift D1
bekannten Abläufe bei Arzneimitteln sowie der ihm bekannten Strichcodespezifikation nahegelegt, weitere - für das automatisierte Verfahren notwendige - Produkt- bzw. Anwendungsinformationen in den Barcode mit aufzunehmen. Insbesondere hat er bei der Kennzeichnung von Arzneimitteln mit einem Mindestanwendbarkeitsdatum, aufgrund der in der D1 nahegelegten, zwingenden Berücksichtigung eines Sicherheitszeitraums, aus den ihm bekannten Spezifikationsrichtlinien die Veranlassung, die entsprechenden Daten im bereits vorhandenen Barcode der Verpackung zu berücksichtigen.
Daher wird er in naheliegender Weise auch die entsprechende Mindestanwendbarkeitsdauer / Mindesthaltbarkeitsdauer-Information in den Barcode als weiteren
Datenbezeichner aufnehmen (Merkmal M3) und diese mit einer Zusatzinformation
versehen (Merkmal M4), aus welcher hervorgeht, wie groß der berücksichtigte
Sicherheitszeitraum (vorgeschriebene Einnahmezeitraum) ist (Merkmal M4.1).
Merkmal M3.1 stellt in diesem Zusammenhang lediglich sicher, dass die Sicherheitsdauer größer 0 ist, oder in anderen Worten: Dass die Mindestanwendbarkeitsdauer nicht identisch mit dem Mindestanwendbarkeitsdatum ist. Insofern
ergibt sich auch das Merkmal M3.1 direkt aus den vorstehenden Ausführungen
des letzten Absatzes.
Somit leitet sich - zumindest für eine im Anspruch 1 beanspruchte Alternative - das
Verfahren des Anspruchs 1 für den Fachmann in naheliegender Weise aus der
Kenntnis der Druckschrift D1 in Verbindung mit der ihm einschlägig bekannten
Norm nach EAN 128 ab.
Das Verfahren nach Anspruch 1 gemäß Hauptantrag basiert somit nicht auf einer
erfinderischen Tätigkeit. Der Anspruch ist somit nicht patentfähig.
2) Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1
Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 entspricht dem erteilten Patentanspruch 1. Dieser
unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach Hauptantrag durch den Wegfall des im
Anspruch 1 nach Hauptantrag zusätzlich aufgenommenen weiteren Verwendungszwecks der „Verkaufsverhinderung im Verkaufsraum/Abgabestelle" sowie
durch das Streichen von in Klammern stehenden, den Patentanspruch daher nicht
beschränkenden Begriffen. Somit ist Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 zumindest
nicht enger gefasst als Anspruch 1 nach Hauptantrag. Vorstehende Ausführungen
zum Hauptantrag gelten daher in gleicher Weise für das Verfahren nach Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag.
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 ist daher ebenfalls nicht patentfähig.
3) Ob unabhängig von den nicht patentfähigen Verfahren der jeweiligen Ansprüche 1 nach Hauptantrag bzw. nach Hilfsantrag hinsichtlich den geltenden unabhängigen bzw. abhängigen Ansprüche eine patentfähige Erfindung vorliegt, bedarf
keiner Klärung, da auf die jeweiligen abhängigen bzw. unabhängigen Ansprüche
kein eigenständiges Patentbegehren gerichtet war bzw. ein solches im Verfahren
vom Vertreter der Beklagten erkennbar vorgetragen wurde (vgl. BGH, GRUR
2007, 862 Leitsatz – „Informationsübermittlungsverfahren II").
Bei vorliegender Sachlage war das deutsche Patent 102 20 060 daher für nichtig
zu erklären.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m.
Sredl
Merzbach
Maile
Dr. Schwengelbeck
Dr. Forkel
prö