Rechtsprechung / BPatG / 2016
BPatG Beschluss vom 22.06.2016 – 26 W (pat) 526/14
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 526/14
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2012 053 506.2
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2016 unter Mitwirkung der Vorsitzenden
Richterin Kortge, des Richters Reker und des Richters kraft Auftrags Schödel 05.11
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Das Wortzeichen
G r ü n d e
I.
Gold
ist am 12. Oktober 2012 unter der Nummer 30 2012 053 506.2 zur Eintragung in
das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register
angemeldet worden für Dienstleistungen der
Klasse 38: Einstellung von Webseiten
in das
Internet
für Dritte;
Verbreitung
von Hörfunk-
und Fernsehsendungen/-
programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze;
Ausstrahlung
von Film-, Fernseh-, Rundfunk- und
Bildschirmtext-, Videotext-Programmen oder -Sendungen;
Telekommunikation; Übermittlung von Nachrichten und
Pressemeldungen als Dienstleistungen einer Presseagentur
(auch auf elektronischem Wege und/oder mittels Computer);
Ton-, Bild- und Datenübertragung durch Kabel, Satellit,
Computer (-Netzwerke), Telefon- und sonstige Leitungen
sowie jegliche weitere elektronische Übertragungsmedien;
Übertragung eines Abonnenten-Fernsehdienstes (Pay-TV)
einschließlich Video-on-Demand, auch für Dritte als digitale
Plattform; Verbreitung von Informationen über drahtlose oder
leitungsgebundene Netze; Online-Dienste und -Sendungen,
nämlich Übermittlung von Informationen und Nachrichten
einschließlich E-Mail; Ausstrahlung von Teleshopping-
Sendungen;
Telekommunikation
mittels
Kommunikationsnetzwerken mit Hilfe
von
digitaler
Multimedia-Technologie, insbesondere für Internet-Zugang,
Teleshopping und Telebanking, auch zur Anwendung auf
dem Fernsehbildschirm; Vermittlung und Vergabe von
Zugangsberechtigungen für Benutzer zu unterschiedlichen
Kommunikationsnetzen; Übertragung von Daten und Daten
verarbeitenden Programmen in elektronischen Netzwerken,
insbesondere
im
Internet und anderen elektronischen
Kommunikationsmedien mit Informationsangeboten aller Art,
vor allem aus den Bereichen Politik, Wirtschaft, Finanzen,
Recht, Soziales, Sport, Kultur, Kirche, Technik, Computer,
Internet;
elektronische
Übertragungs-
und
Übermittlungsleistungen für Ton, Sprache, Bild und/oder
Daten; Fernsprechdienste, Mobilfunk; Übermitteln von Daten
für den Betrieb von Datenbanken zwecks Durchführung
eines Teledienstes; Bereitstellung von Chat-Möglichkeiten
Chat-Plattformen,
auch
im
Rahmen
virtueller
Kommunikationsplattformen und Pin-board-Möglichkeiten; E-
Mail-Datendienste;
Telekopiedienste;
SMS-Dienste;
Bereitstellen des Zugriffs auf und Übermitteln von auf
Datenbanken gespeicherten
Informationen,
insbesondere
auch mittels
interaktiv kommunizierender
(Computer-)
Systeme; Bereitstellen einer Plattform für Angebote und
Nachfrage von Waren/Dienstleistungen; Dienstleistungen
eines Online-Anbieters, nämlich Bereitstellen des Zugriffs auf
und Übermitteln von Informationen, Texten, Zeichnungen
und Bildern
in
elektronischen Netzen;
Internet-
Dienstleistungen, nämlich Bereitstellen des Zugriffs auf
Informationen und Unterhaltungsprogramme im Internet;
Bereitstellen einer E-Commerce-Plattform im Internet und
anderen Medien; Bereitstellen eines Internetforums für den
Informationsaustausch und für den Gedankenaustausch über
Themen aller Art; Bereitstellen von
Internetplattformen;
Bereitstellung von Plattformen
im
Internet zur Online-
Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung von Waren
im Rahmen von Tauschbörsen; Bereitstellen des Zugriffs auf
Informationen zum Abruf aus dem Internet und anderen
Medien; elektronische Datenübertragung; elektronische
Übermittlung von Daten; Sammeln von Informationen als
Bilder, Texte und Zeichnungen
im Rahmen der
Dienstleistungen von Presseagenturen; Ausstrahlung von
Web-TV-Sendungen, interaktiven Sendungen und Internet-
TV-Sendungen;
Datenübertragungsdienste
zwischen
vernetzten Computersystemen; Bereitstellung des Zugriffs
auf
Informationen
im
Internet,
insbesondere auch
im
Rahmen von
Internet-Communities und Websites und
einschließlich
SMS
(Short
Message
System);
Telekommunikation; Ausstrahlung von Film-, Fernseh-,
Rundfunk-, BTX-, Videotext-, Teletext- und
Internet-
Programmen oder -Sendungen, insbesondere Werbespots;
Telefon- und
ISDN-Leitungen sowie
jegliche weitere
Übertragungsmedien; Übermittlung von Kurznachrichten
(SMS)
sowie Bildern, Sprach-, Ton-, Musik- und
Textmitteilungen zwischen Mobiltelekommunikationsgeräten;
Bereitstellen des Zugriffs auf Klingeltöne, Musik, Sprache,
MP3-Dateien, Spieldateien, Bilder, Animationen, Filme,
Video-Sequenzen,
Informationen und Nachrichten über
Telekommunikationsnetzwerke, insbesondere zum jeweiligen
Herunterladen aus dem Internet; Web-Messaging, nämlich
Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen;
Bereitstellen einer digitalisierten Medienplattform für den
Austausch von Nachrichten und Informationen aller Art im
Internet, auch unter Umwandlung von Formaten in Sprache,
Ton, Bild, Text, Daten oder anderen Ausgabemedien;
Übertragung von Gebührendaten zur Abrechnung von
Gebühren; Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken,
Einstellen
von
Homepages
in
das
Internet;
Datenübermittlung im Internet; Bereitstellung des Zugriffs auf
Datenbanken in Computernetzwerken;
Klasse 41: Produktion, Vorführung und Vermietung von Filmen, Video-
und sonstigen Fernsehprogrammen; Vorführung und
Vermietung von Video- und/oder Audiokassetten, -bändern
und -platten sowie von Videospielen (Computerspielen);
Vermietung von Fernsehempfangs-geräten und Dekodern;
Ausbildung, Erziehung; Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten,
Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Organisation und
Durchführung
von
Sport-,
Show-,
Quiz-
Musikveranstaltungen
sowie
Veranstaltung
und
von
Wettbewerben im Unterhaltungs- und Sportbereich, auch zur
Aufzeichnung oder als Live-Sendung im Rundfunk oder
Fernsehen;
Produktion
von Gewinnspielsendungen;
Veranstaltung von Wettbewerben im Bildungs-, Unterrichts-,
Unterhaltungs- und Sportbereich; Veranstaltung und
Durchführung von Schönheitswettbewerben; Talentförderung
durch Ausbildung; Veranstaltung
von
Fernkursen;
Veröffentlichung und Herausgabe von die Bereiche
Unterhaltung, Musik und Sport betreffenden Büchern,
Zeitschriften und anderen Druckereierzeugnissen, auch in
den entsprechenden elektronischen Medien; Organisation
und Durchführung
von
Konzert-,
Theater-
und
Unterhaltungsveranstaltungen
sowie
von
Sportwettbewerben; Produktion
von Film-, Fernseh-,
Rundfunk- und BTX-, Videotext-Programmen oder
-
Sendungen; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Produktion
von Filmen und Videos sowie anderen Bild- und
Tonprogrammen
bildender,
unterrichtender
und
unterhaltender Art, auch
für Kinder und Jugendliche;
Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufnahmen auf
Video- und/oder Audiokassetten, -bändern und -platten;
Theateraufführungen, Musikdarbietungen
(Orchester);
künstlerische,
Freizeit-
und
sportliche
Aktivitäten;
Organisation und Durchführung von Kultur-, Unterhaltungs-
und Sportveranstaltungen sowie Kongressen, Seminaren,
Vortragsveranstaltungen
und
Multimedia-Schauen
(Unterhaltung); Produktion
von Web-TV-Sendungen,
interaktiven Sendungen und Internet-TV-Sendungen; Online
angebotene Spieldienstleistungen, Online-Unterhaltung,
insbesondere über Computer-Netzwerke, namentlich das
Internet; Betrieb von Sportschulen; Betrieb von Einrichtungen
für Kinder, Jugendliche und Heranwachsende mit dem Ziel
der Freizeitgestaltung,
insbesondere
im Sportbereich,
nämlich
in Kindergärten
(Unterhaltung und sportliche
Aktivitäten), in Sportstätten (Unterhaltung und sportliche
Aktivitäten) und
in Feriencamps, soweit
in Klasse 41
enthalten; Herausgabe von Zeitschriften, Büchern und
sonstigen Druckereierzeugnissen,
ausgenommen
für
Werbezwecke; Sportunterricht; Sportförderung
durch
Ausbildung; Organisation
und
Veranstaltung
von
Kongressen; Kartenvorverkauf (Unterhaltung); Karten- und
Platzreservierungen sowie Vorverkauf von Karten
für
Konzerte,
Shows
und
andere
Veranstaltungen;
Ticketvorverkauf
einschließlich
Reservierungsdienstleistungen
für
kulturelle
und
sportliche
Veranstaltungen,
soweit
in Klasse
enthalten;
Veranstaltung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-
programmen; Betrieb eines Fernsehstudios und eines
Tonstudios; Vermietung von Sportstätten; Organisation und
Durchführung von Wohltätigkeitsveranstaltungen und
-
aktionen zur Unterhaltung; Organisation und Veranstaltung
von Seminaren,
redaktionelle Betreuung von
Internet-
Auftritten.
Mit Beschluss vom 26. Mai 2014 hat die Markenstelle für Klasse 38 des DPMA die
Bezeichnung für das gelb glänzende Edelmetall, das in der Werbesprache für „Exklusivität, hohen Wert, Kostbarkeit, wertvoll“ stehe und dort als entsprechendes
Werte-, Produkt- und Qualitätsversprechen einen festen Platz einnehme. Auf
Grund der Verwendung des Wortes „Gold“ als Prämierungsattribut werde der Verkehr dem prämierten Produkt eine besondere Wertschätzung entgegenbringen
und dieses Wort nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstehen. In
Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen würden die beteiligten Verkehrskreise im Anmeldezeichen nur eine werbliche Anpreisung im Sinne eines Superlativs erkennen. Diese Werbeaussage sei entgegen der Ansicht der Anmelderin
nicht diffus, weil der Verkehr daran gewöhnt sei, Werbebotschaften schlagwortartig vermittelt zu bekommen. Da eine Monopolisierung des Anmeldezeichens in
Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen wesentliche Interessen der Allgemeinheit an der ungehinderten sachbezogenen Verwendung der Angabe beeinträchtigen könne, bestehe auch ein Freihaltebedürfnis. Die Voreintragung identischer oder vergleichbarer Marken entfalte keine rechtlich bindende Wirkung.
Diese seien bei der Prüfung zwar zu berücksichtigen, letztlich sei aber eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage des Gesetzes zu treffen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des DPMA vom
26. Mai 2014 aufzuheben.
Ferner regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an, zum einen, weil sich die
Markenanmeldung im Grenzbereich zwischen Prämierungsattribut und Herkunftshinweis befinde, zum anderen weil eine etwaige Divergenz zur Entscheidung des Senats 26 W (pat) 60/99 – golden bestehe.
Sie ist der Ansicht, „Gold“ sei in Alleinstellung und ohne Bezugswort oder Einbettung in eine Redensart kein Prämierungsattribut und keine Qualitätsangabe. Dies
lasse sich auch nicht der bisherigen Rechtsprechung entnehmen. Um von dem
chemischen Element „Gold“ zu einem Prämierungsattribut zu gelangen, bedürfe
es ganz erheblicher Deduktionsschritte, die die Verkehrskreise nicht vornähmen.
Aber auch ein prämierender, lobender oder anpreisender Bedeutungsgehalt stehe
nach der EuGH-Entscheidung „Vorsprung durch Technik“ und der Rechtsprechung des BGH der Unterscheidungskraft nicht entgegen. Das Wortzeichen sei
aufgrund seiner Kürze prägnant und wirke als unmittelbare Beschreibung körperlicher Sachen besonders originell in Bezug auf unkörperliche Dienstleistungen, so
dass auch ein Freihaltebedürfnis ausscheide. Bei dem Inhalt einer Berichterstattung oder eines Datensatzes handele es sich nicht um eine unmittelbare Eigenschaft der Dienstleistung, weil Informationen immateriell seien und weder eine
Farbe aufwiesen noch aus einem Edelmetall bestehen könnten. Da potentiell jede
Thematik Gegenstand von Berichterstattung oder eines Datensatzes sein könne,
wäre kein Zeichen mit sprechendem Gehalt in Klasse 38 eintragungsfähig. „Gold“
als Name von Musik- und Theaterstücken, Bands und Sängern zeige, dass dieses
Wort als Individualisierungsmittel dienen könne. In einer Vielzahl patentgerichtlicher Entscheidungen sowie in einer Entscheidung des HABM (heute: EUIPO) sei
das Wort „Gold“ als unterscheidungskräftig angesehen worden. Wegen der Entscheidungen im Einzelnen wird auf die Seite 22 der Beschwerdebegründung
(Bl. 36 GA) und die Seiten 10 bis 14 des Schriftsatzes vom 26. Februar 2016
(Bl. 184 – 188 GA) verwiesen. Ein Indiz für die Eintragungsfähigkeit des Anmeldezeichens seien die beiden ebenfalls für Dienstleistungen der Klassen 38 und 41
eingetragenen deutschen Wortmarken „GOLD FM“ (307175634) und „RADIO
GOLD“ (30 2012 045 1780), bei denen die Markenbestandteile „FM“ und „RADIO“
rein beschreibend seien.
Der Senat hat mit Schreiben vom 28. Januar 2016 unter Übersendung umfangreicher Recherchebelege (Anlagenkonvolute 1 bis 11, Bl. 51 – 151 GA) darauf hingewiesen, dass er das Anmeldezeichen nicht für schutzfähig halte. In der mündlichen Verhandlung wurden weitere Recherchebelege übergeben (Bl. 202 –
287 GA).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
1. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „Gold“ als Marke steht im
Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der
entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat.
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen
als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198, 1201 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat];
BGH, Beschl. v. 31. Mai 2016 – I ZB 39/15 Rdnr. 9 – OUI; GRUR 2015, 173, 174
Rdnr. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch
Technik]; BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher
Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede
auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu
überwinden (BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit
mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428
Rdnr. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 10 – OUI; a. a. O. Rdnr. 16 – for you).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143, 1144, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten)
sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits
die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder
Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen
Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 –
Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link economy) oder wenn diese
aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer
bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer
entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. Rdnr. 12 – OUI;
GRUR 2014, 872, 874 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen
keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH
GRUR 2014, 1204 Rdnr. 12 – DüsseldorfCongress). Hierfür reicht es aus, dass
ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine
sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein
Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann
(EuGH
GRUR 2004, 146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT).
b) Diesen Anforderungen genügt das angemeldete Wortzeichen „Gold“ bereits
zum Anmeldezeitpunkt, dem 12. Oktober 2012, nicht. Im Zusammenhang mit den
beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 38 und 41 wird das Zeichen nur als
ein Prämierungsattribut und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen. Darüber hinaus weist das Zeichen für den überwiegenden Teil der Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt auf
oder stellt einen engen sachlichen Bezug zu ihnen her.
aa) Bei den hier angesprochenen breiten Verkehrskreisen handelt es sich sowohl
um Unternehmensinhaber und Angehörige der unternehmerischen Führungsebene als auch um den Fachverkehr der Telekommunikations- und Unterhaltungsbranche sowie um die Endverbraucher.
bb) Das Substantiv „Gold“ bezeichnet ein Edelmetall, eine Goldmünze, einen Gegenstand aus Gold, goldene Farbe, goldenen Glanz oder etwas, das für jemanden
überaus wertvoll ist (www.duden.de). „Gold“ kann aber auch ein Nachname sein,
wie 1.534 Telefonbucheinträge zeigen.
cc) „Gold“ ist vor allem in der Werbesprache ein Wertversprechen, dass Exklusivität und einen hohen Wert angibt (Wörterbuch der Werbesprache, Rothfuß Verlag
1991, S. 88). In 767 Werbeslogans taucht der Begriff „Gold“ auf (www.slogans.de).
aaa) Aus dieser Bedeutung für einen besonderen Wert haben sich viele
metaphorische Begriffe entwickelt, wie z. B. „schwarzes Gold“ für Öl und Kohle,
„weißes Gold“ für Porzellan oder „Betongold“ für Immobilien.
bbb) Daneben hat es Eingang in eine Vielzahl von Wendungen und Sprichwörtern
gefunden, wie „Gold wert sein“, „ein Herz aus Gold haben“, „etwas mit Gold aufwiegen“, „nicht für alles Gold in der Welt“, „Morgenstund hat Gold im Mund“ oder
„Reden ist Silber, Schweigen ist Gold“. Diese Begriffe und Wendungen sind den
betroffenen Verkehrskreisen geläufig.
ccc) Im Bereich des Sports werden bei Olympischen Spielen, Welt-, Europa- und
sonstigen Meisterschaften in sehr vielen Sportarten für die besten drei Teilnehmer
Gold-, Silber- und Bronzemedaillen vergeben. Der Begriff „Gold holen“ ist zum Synonym für „gewinnen“ geworden und wird in den Medien regelmäßig verwendet.
ddd) Ausgehend von diesem Prämierungssystem im Sport hat sich in vielen Bereichen eine entsprechende Auszeichnung auch für Waren entwickelt, wie z. B. die
DLG-Prämierungen in Gold, Silber oder Bronze. Die Vergabe der Auszeichnung
erfolgt regelmäßig erst nach eingehender Prüfung durch eine sachkundige Kommission, so dass der Verkehr dem mit diesem Preis ausgezeichneten Produkt eine
besonders hohe Qualität zumisst.
eee) Eine Recherche des Senats hat ergeben, dass es auch im Bereich von
Dienstleistungen eine Fülle solcher Prämierungen gibt. Insbesondere auch im
Bereich der beanspruchten Dienstleistungen im Film-, Musik- und sonstigen Medienbereich sind diese Auszeichnungen für herausragende Leistungen üblich, wie
z. B. „Golden Globe, Goldene Palme, Goldene Kamera, Goldene Henne oder Goldene Schallplatte“. Selbst wenn die Auszeichnung den Begriff „Gold“ nicht im Namen trägt, wird dem Preisträger meist eine goldene Skulptur überreicht, wie z. B.
Bambi, Oscar oder Grammy.
dd) Bezogen auf alle beanspruchten Dienstleistungen bedeutet dies, dass die
angesprochenen Verkehrskreise das Wort „Gold“ auch in dieser Alleinstellung,
also ohne weitere Zusätze, stets nur als eine Auszeichnung der Dienstleistungen
oder als eine rein werbliche Anpreisung deren besonderer Qualität und damit als
Prämierungsattribut, aber nicht als Herkunftshinweis auffassen werden (vgl.
BPatG 33 W (pat) 79/98 – Gold; HABM R 1457/2007-1 – Gold).
ee) Unabhängig davon dient der weitaus überwiegende Teil der in Klasse 38
angemeldeten Dienstleistungen ausschließlich der Funktion, Informationen oder
Daten bereit zu stellen und/oder zu übermitteln und/oder deren Bereitstellung
softwaremäßig zu unterstützen, so dass das Wortzeichen „Gold“ der von den beanspruchten Telekommunikationsdienstleistungen der Klasse 38 übermittelte Gegenstand sein kann:
-
-
-
-
-
-
-
-
als chemisches Element,
als Edelmetall,
in Form von Schmuck,
als Münzen (z. B. Teleshopping-Programme für Goldmünzen),
als Wertanlage (Berichterstattung im Finanzsektor),
als Gegenstand geschichtlicher, kultureller, literarischer, technischer
und (wirtschafts-)politischer Dokumentationen,
als Auszeichnung oder Preis im Kultur- und Sportbereich und
als Prämierung in Vergleichstests von Waren oder Dienstleistungen
(vgl. BPatG 33 W (pat) 79/98 – GOLD).
Dass das Thema Gold mit allen vorgenannten Bedeutungen in Radio- und Fernsehsendungen, in Filmen, in Büchern, in der Online-Presse, in Onlineshops, in
Internetforen und –blogs vorkommt, ist durch die in der mündlichen Verhandlung
überreichten Recherchebelege umfassend belegt worden (Bl. 202 – 276 GA).
Das Anmeldezeichen eignet sich somit auch für Telekommunikationsdienstleistungen als Sachangabe, weil zu diesen Dienstleistungen in Klasse 38 neben der
rein technischen Komponente auch die inhaltliche Bereitstellung und Übermittlung
von Informationen gehört. Zwischen der technischen Dienstleistung und der Contentvermittlung besteht ein so enger Bezug, dass das entsprechende Verkehrsverständnis zwischen Technik und
Inhalt nicht mehr
trennt
(BPatG
30 W (pat) 548/14 – DRIVE & TRACK; 29 W (pat) 223/04 – Dating TV;
–
dress-for-less;
–
Therapie.TV;
29 W (pat) 525/13 – The European; 29 W (pat) 551/13 – Störtebekerturm;
26 W (pat) 72/14 – Shopping Compass; 26 W (pat) 3/15 – dateformore;
26 W (pat) 67/13 – BWnet; vgl. auch BGH GRUR 2010, 1100, 1102 Rdnr. 22 –
TOOOR!).
Zwar wird in der von der Anmelderin angeführten markenrechtlichen Kommentarliteratur zu Werktiteln die Auffassung vertreten, der bloße Umstand, dass Informationsträgern eine nahezu unbegrenzte Themenvielfalt zugrunde gelegt werden
könne, dürfe nicht zur Verneinung der Schutzfähigkeit aller Ausdrücke führen, die
auch nur irgendwie als Angabe eines Themenbereichs (theoretisch) in Betracht
kommen könnten. Vielmehr müsse die Behandlung des Themas in der fraglichen
Form und unter Verwendung des betreffenden Titels sich als naheliegend und
branchenüblich darstellen (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rdnr. 243).
Sofern dieser Gedanke auf die vorliegende Markenanmeldung überhaupt übertragen werden kann, ändert dies nichts an der bisherigen Beurteilung, weil die Behandlung des Themas „Gold“ in den angemeldeten Telekommunikations- und
Unterhaltungsdienstleistungen der Klassen 38 und 41 naheliegend und branchenüblich ist.
Hinzu kommt, dass gerade auch im Telekommunikationsbereich der Begriff „Gold“
als Tarifbezeichnung benutzt wird, wie die in der mündlichen Verhandlung überreichte Internetrecherche des Senats gezeigt hat (Bl. 277 – 287 GA).
Bezüglich der in Klasse 38 angemeldeten Dienstleistung „Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken“ besteht ein enger beschreibender Bezug, da Datenbanken vielfältige Informationen über das Thema „Gold“ enthalten können.
ff) Hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 41
„Produktion, Vorführung und Vermietung von Filmen, Video- und
sonstigen Fernsehprogrammen; Vorführung und Vermietung von
Video- und/oder Audiokassetten, -bändern und -platten sowie von
Videospielen (Computerspielen); Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Veröffentlichung und Herausgabe von die Bereiche Unterhaltung, Musik und Sport betreffenden Büchern, Zeitschriften
und anderen Druckereierzeugnissen, auch in den entsprechenden
elektronischen Medien; Produktion von Film-, Fernseh-, Rundfunk-
und BTX-, Videotext-Programmen oder -Sendungen; Rundfunk-
und Fernsehunterhaltung; Produktion von Filmen und Videos sowie anderen Bild- und Tonprogrammen bildender, unterrichtender
und unterhaltender Art, auch für Kinder und Jugendliche; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufnahmen auf Video-
und/oder Audiokassetten, -bändern und - platten; Organisation
und Durchführung von Kultur-, Unterhaltungs- und Sportveranstaltungen sowie Kongressen, Seminaren, Vortragsveranstaltungen und Multimedia-Schauen (Unterhaltung); Produktion von
Web-TV-Sendungen, interaktiven Sendungen und Internet-TV-
Sendungen; Online angebotene Spieldienstleistungen, Online-
Unterhaltung, insbesondere über Computer-Netzwerke, namentlich das Internet; Herausgabe von Zeitschriften, Büchern und
sonstigen Druckereierzeugnissen, ausgenommen für Werbezwecke; Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Veranstaltung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen; Organisation und Veranstaltung von Seminaren, redaktionelle Betreuung
von Internet-Auftritten“
kann Gold gleichfalls in seinen unterschiedlichsten Ausprägungen Gegenstand
oder Inhalt dieser Dienstleistungen sein.
aaa) Das Wortzeichen „GOLD“ beschränkt sich für die Dienstleistungen „Fernsehunterhaltung; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen;
Film- und Fernsehproduktion; Videofilmproduktion“ auf eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werke, die Gegenstand dieser Dienstleistungen sind.
Den titelartig zusammengefassten Aussageinhalt wird der Verkehr wegen der
Nähe dieser Dienstleistungen zu dem mit ihm bezeichneten Inhalt der Produktionen unmittelbar und ohne weitere Überlegungen auf die betreffenden Dienstleistungen selbst beziehen,
für die die Eintragung erfolgen soll (vgl. BGH
GRUR 2001, 1042 Rdnr. 20 – REICH UND SCHOEN; GRUR 2003, 342 – Winnetou).
bbb) Da sich der Begriff nicht nur zur Beschreibung eines eng begrenzten Themas
eignet, ist der beschreibende Begriffsgehalt auf die Dienstleistungen der Klasse 41
„Veröffentlichung und Herausgabe von die Bereiche Unterhaltung, Musik und
Sport betreffenden Büchern, Zeitschriften und anderen Druckereierzeugnissen,
auch in den entsprechenden elektronischen Medien; Herausgabe von Zeitschriften, Büchern und sonstigen Druckereierzeugnissen, ausgenommen für Werbezwecke“ zu übertragen (BGH GRUR 2013, 522 Rdnr. 17 – Deutschlands schönste
Seiten).
ccc) Bezüglich der Dienstleistungen der Klasse 41
„Organisation und Durchführung von Sport-, Show-, Quiz- und
Musikveranstaltungen sowie Veranstaltung von Wettbewerben im
Unterhaltungs- und Sportbereich, auch zur Aufzeichnung oder als
Live-Sendung im Rundfunk oder Fernsehen; Produktion von Gewinnspielsendungen; Veranstaltung von Wettbewerben im Bildungs-, Unterrichts-, Unterhaltungs- und Sportbereich; Veranstaltung und Durchführung von Schönheitswettbewerben; Organisation und Durchführung von Konzert-, Theater- und Unterhaltungsveranstaltungen sowie von Sportwettbewerben; Theateraufführungen, Musikdarbietungen (Orchester); sportliche Aktivitäten; Organisation und Durchführung von Sportveranstaltungen“
können sämtliche Veranstaltungen in Form von Wettbewerben durchgeführt werden, bei denen die bereits erwähnten Auszeichnungen mit Gold vorgenommen
werden können. Insoweit besteht ein enger beschreibender Zusammenhang zwischen den angemeldeten Dienstleistungen und dem Anmeldezeichen.
ddd) Ferner gibt es Filme sowie Musik- und Theaterstücke mit dem Titel „Gold“
oder zum Thema „Gold“, so z. B.
-
-
-
-
-
-
das Theaterstück „Gold!“ des Theaters Bielefeld,
das Theaterstück „Gold“ von Christine Sohn, Theater an der Ruhr,
das Album „gold“ von ABBA,
der Film „Gold“ von Thomas Arslan aus dem Jahr 2013,
der deutsche Sänger Marian Gold und
die französische Band „Gold“ aus Toulouse.
Das Zeichen ist daher für „Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten; Rundfunk- und
Fernsehunterhaltung; Organisation und Durchführung von Konzert-, Theater- und
Unterhaltungsveranstaltungen; Theateraufführungen, Musikdarbietungen
(Orchester); künstlerische und Freizeitaktivitäten“ unmittelbar beschreibend. Daneben
existieren auch in diesem Bereich Prämierungen mit „Gold“.
eee) Zu den Dienstleistungen „Kartenvorverkauf (Unterhaltung); Karten- und
Platzreservierungen sowie Vorverkauf von Karten für Konzerte, Shows und andere
Veranstaltungen; Ticketvorverkauf einschließlich Reservierungsdienstleistungen
für kulturelle und sportliche Veranstaltungen, soweit in Klasse 41 enthalten“ besteht ein enger beschreibender Bezug, weil sie sich auf entsprechende kulturelle
Veranstaltungen mit dem Titel oder zum Thema „Gold“ beziehen können.
fff) Auch im Zusammenhang mit den Dienstleistungen
„Ausbildung, Erziehung; Talentförderung durch Ausbildung; Veranstaltung
von Fernkursen; Betrieb von Sportschulen; Betrieb von Einrichtungen für
Kinder, Jugendliche und Heranwachsende mit dem Ziel der Freizeitgestaltung, insbesondere im Sportbereich, nämlich in Kindergärten (Unterhaltung
und sportliche Aktivitäten), in Sportstätten (Unterhaltung und sportliche Aktivitäten) und in Feriencamps, soweit in Klasse 41 enthalten; Sportunterricht, Sportförderung durch Ausbildung“
ist die Verwendung des Begriffs „Gold“ belegt, wie die Internetrecherche des Senats gezeigt hat:
- WAS UNS BESCHÄFTIGT: Erziehen – Gold
in Blei verwandeln?
(http://www.kasu.lu/kasunoma/erziehen-ist-gold-in-blei-verwandeln/),
-
„Kuh
le
Kuh“
in
Gold,
Silber
und
Bronze
(http://www.fachzeitungen.de/pressemeldungen/kuh-le-kuh-in-gold-silber-
und-bronze-10145780/),
- Wie findet man zu einem mitfühlenden und liebenden Umgang miteinander?
– Den goldenen Buddha in sich entdecken (http://www.arbor-verlag.de/wiefindet-man-zu-einem-mitfuehlenden-und-liebenden-umgang-miteinander)
- Kommunikation
in
der
Erziehung
–
Reden
ist
Gold?
(http://www.familie.de/kind/kommunikation-in-der-erziehung-538235.html)
- Wirtschaft und Schule – Unterrichtsmaterialien – Arbeitsblatt 2 „Anlageform
Gold“ (www.wirtschaftundschule.de).
ggg) Das gleiche gilt für die Dienstleistungen „Betrieb eines Fernsehstudios und
eines Tonstudios; Vermietung von Sportstätten; redaktionelle Betreuung von Internet-Auftritten“, wie die folgenden Recherchebelege zeigen
- Alchemie am Schnittplatz: Wie aus Blech noch Gold entsteht!
(http://www.ard-zdf-medienakademie.de/AZM-Webseite/Seminare.html?kurs=35510&name=Alchemie%20am%20Schnittplatz:
%20Wie%20aus%20Blech%20noch%20Gold%20entsteht)
- GOLD, SILBER, Bronze – IOC/ IAKS Award 2007 für Sportstätten entschieden
(http://www.baunetz.de/meldungen/Meldungen-IOC-
IAKS_Award_2007_fuer_Sportstaetten_entschieden_27408.html) und
-
die Homepage „Text-Gold“ (http://www.text-gold.de/eine-seite/).
2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann
dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG für die fraglichen Dienstleistungen freihaltungsbedürftig ist.
3. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin angeführten Voreintragungen geboten. Sie sind entweder nicht
vergleichbar oder zu alt.
a) Die Wortmarke „GOLD FM“ (30717563) wurde am 28. September 2007, somit
fünf Jahre vor dem Anmeldezeitpunkt im Oktober 2012, u. a. für einige identische
Dienstleistungen der Klassen 38 und 41 eingetragen. Das Kürzel „FM“ dürfte als
Abkürzung für „Frequenzmodulation“ nur Fachkreisen geläufig sein. Die Gesamtbezeichnung wirkt aber vor allem aufgrund ihrer sprachunüblichen Bildung ungewöhnlich, da sie eigentlich „goldene FM“ heißen müsste.
b) Bei der am 14. Dezember 2012, also etwa zwei Monate nach dem
Anmeldezeitpunkt, u. a. für identische Dienstleistungen der Klassen 38 und 41
eingetragenen Wortmarke „Radio Gold“ (30 20120 451780) wirkt „GOLD“ wie eine
Name, weil viele Radiosendernamen den Bestandteil „Radio“ voran und die kennzeichnungskräftige Bezeichnung nachstellen. Außerdem ist auch diese Kombination ungewöhnlich, weil es kein Radio ausschließlich zum Thema Gold oder für
Musiker mit dem Namen „Gold“ gibt.
c) Die von der Anmelderin genannten patentgerichtlichen Entscheidungen aus
den Jahren 1995 bis 2007 zu Marken mit dem Bestandteil „Gold“ oder „golden“,
die für schutzfähig erachtet wurden, sind entweder im Hinblick auf die geschützten
Waren und/oder Dienstleistungen oder aufgrund ungewöhnlicher Zeichenbildung
ebenso wenig vergleichbar:
- 28 W (pat) 51/94 – GOLDEN ARTIST COLORS: Die Wortfolge wurde nur in
der Gesamtheit für Künstlerfarben für schutzfähig gehalten, weil Mitbewerber die konkrete Bezeichnung nicht benötigten.
- 26 W (pat) 171/93 – GOLD MARK: Die Schutzfähigkeit für Filterzigaretten
wurde bejaht, weil das Zeichen nur als Währungsbegriff und nicht als Qualitätshinweis wahrgenommen werde.
- 29 W (pat) 72/92 – DAS GOLDENE BLATT: Das Zeichen wurde als
schutzfähig für Druckschriften angesehen, weil „goldenes Blatt“ kein geläufiger deutscher Ausdruck sei und goldfarbene Blätter aus Gründen der
leichten Lesbarkeit selbst als Deckblatt in Zeitschriften nicht verwendet
würden.
- 26 W (pat) 160/94 – GOLDEN DREAM: Bei der u. a. für Bettzeug, Matratzen, Lattenroste und Schlafsäcke angemeldeten Wortfolge handele es sich
um eine ungewöhnliche, von herkömmlichen Ausdrücken wie schöner
Traum oder süßer Traum abweichende Begriffskombination mit fast poetischem Anklang.
- 26 W (pat) 92/93 – GOLDKRONE: Der Begriff sei für Waren der Klassen 32
und 33 weder als Qualitätsangabe üblich, noch sei eine für Getränke beschreibende Aussage erkennbar.
- 27 W (pat) 16/96 – GOLDSTERN: Die Schutzfähigkeit für Web- und Textilstoffe wurde nur wegen des Disclaimers „ohne Goldsternmuster“ bejaht.
- 26 W (pat) 70/96 – GOLDENER ZIMT: Die beanspruchten Spirituosen hätten keine „goldene Färbung und im Getränkebereich sei „golden“ keine tatsächliche Qualitätsberühmung.
- 26 W (pat) 199/95 – GOLDEN AMERICAN CLASSIC: Die Gesamtbezeichnung sei für Tabak, Zigaretten und Raucherartikel nicht freihaltebedürftig.
- 33 W (pat) 66/99 – GOLDEN STAR: Die Bezeichnung wirke bei chemischen Erzeugnissen, Rostschutz- und Reinigungsmitteln eigentümlich.
- 33 W (pat) 79/98 – GOLD: Die Schutzfähigkeit
für
lichtempfindliche
photographische Filme wurde nur aufgrund von Verkehrsdurchsetzung bejaht.
- 26 W (pat) 175/99 – GOLDEN CREAM: „GOLDEN“ sei bei alkoholischen
Getränken weder ein Qualitätshinweis noch ein Farbangabe und der Gesamtbegriff sei nicht zur Beschreibung geeignet.
- 26 W (pat) 60/99 – golden: Auch für Tabak und Raucherartikel sei das Zeichen weder eine Farbangabe noch eine Qualitätsstufenbezeichnung.
- 32 W (pat) 254/02 – GOLDEN CAP: Der Gesamtbegriff sei für Lichtquellenlampen und Leuchtkörper nicht beschreibend.
- 32 W (pat) 116/04 – GOLDEN BRUNCH: Auch diese Gesamtbezeichnung
sei für Lebensmittel, alkoholfreie Getränke und Dienstleistungen der Klasse 43 nicht beschreibend.
d) Das HABM (heute EUIPO) hielt in der von der Anmelderin angeführten
Entscheidung zu „RED GOLD“ (R 215/2006-2) die Gesamtbezeichnung für
schutzfähig, weil sie für Zwiebeln und Knoblauch nicht beschreibend sei.
Abgesehen davon, dass sich auch diese Entscheidung nicht mit „Gold“ in Alleinstellung und mit anderen Waren befasst, sind die im Ausland, in einem anderen
Mitgliedstaat der Europäischen Union auf der Grundlage des harmonisierten Markenrechts oder vom Harmonisierungsamt aufgrund der Gemeinschaftsmarkenverordnung getroffenen Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse für
nachfolgende Verfahren in anderen Mitgliedstaaten im Übrigen unverbindlich
(EuGH GRUR 2004, 428, 432, Nr. 63 – Henkel; GRUR 2004, 674 Rdnr. 43 f. –
Postkantoor). Sie vermögen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten (BGH
GRUR 2014, 569, 572 Rdnr. 30 – HOT; GRUR 2009, 778, 779 Rdnr. 18 – Willkommen im Leben).
4. Soweit die Anmelderin in der mündlichen Verhandlung erwogen hat, ihr
Dienstleistungsverzeichnis wie folgt einzuschränken:
„sämtliche vorgenannten Dienstleistungen nicht im Zusammenhang mit oder mit Bezug auf das Edelmetall Gold”
hat der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, dass dieser sogenannte negative Disclaimer als unwirksam angesehen werde. Denn es ist nicht
zulässig, die Anmeldung in der Art und Weise einzuschränken, dass die Waren
oder Dienstleistungen ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen
(EuGH
GRUR 2004, 674 Rdnr. 114 – Postkantoor; BGH GRUR 2009, 778 Rdnr. 9 – Willkommen im Leben). Eine solche Praxis würde zu Rechtsunsicherheit hinsichtlich
des Umfangs des Markenschutzes führen (EuGH a. a. O. Rdnr. 115 – Postkantoor). Es sind positive Formulierungen vorzuziehen, durch die das Verzeichnis auf
konkret benannte Waren und/oder Dienstleistungen beschränkt wird. Auf diesen
Hinweis des Senats hat die Anmelderin davon abgesehen, ihr Verzeichnis tatsächlich entsprechend zu beschränken.
III.
Da der Senat bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit die vom BGH in ständiger
Rechtsprechung aufgestellten Maßstäbe angelegt hat, war die Zulassung der von
der Anmelderin angeregten Rechtsbeschwerde nicht geboten. Bei dem von der
Anmelderin behaupteten Grenzfall zwischen Prämierungsattribut und Herkunftshinweis handelt es sich um eine Tatsachen- und nicht um eine Rechtsfrage
(§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist außerdem
weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu erachten (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die von der
Anmelderin behauptete Divergenz zur Entscheidung des BPatG 26 W (pat) 60/99
– golden ist nicht gegeben, weil sich der Senat damals nicht mit den hier verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen, sondern mit Tabakwaren und damit auch
mit den Kennzeichnungsgewohnheiten in dieser speziellen Branche befasst hat.
IV.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur
gegeben, wenn gerügt wird, dass
1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach
Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a,
76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kortge
Reker
Schödel
Pr