BPatG Beschluss vom 01.07.2020 – 28 W (pat) 539/20

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 539/20 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2017 112 831.6

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

1. Juli 2020 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des

Richters Dr. Söchtig und des Richters Hermann beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2020:010720B28Wpat539.20.0

G r ü n d e

I.

OPF24

Das Wortzeichen

ist am 13. Dezember 2017 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-

und Markenamt geführte Register

für die nachfolgenden Dienstleistungen

angemeldet worden:

Klasse 37: Einbau, Wartung und Austausch von Teilen und Bestandteilen für

motorbetriebene Landfahrzeuge; Montage, Wartung und Austausch

von Abgasanlagen und deren Teilen, insbesondere für Kraftfahrzeuge;

Einbau, Wartung, Reinigung und Wiederaufbereitung

sowie

Austausch von Filtern für Kraftfahrzeuge; Wartung von Teilen und

Bestandteilen für motorbetriebene Landfahrzeuge; Reparaturarbeiten

an Kraftfahrzeugen; Reparatur durch Schweißarbeiten an Kraftfahrzeugen und deren Teilen; Filterreinigung;

Klasse 42: Prüfen von Filteranlagen und Filtersystemen, insbesondere für Landfahrzeuge; Prüfen von Katalysatoren für Landfahrzeuge; Anfertigung

von

technischen Analysen und

technischen Gutachten

im

Zusammenhang mit Abgasanlagen und deren Teilen.

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 37, hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 24. Januar 2020 vollumfänglich zurückgewiesen, da

dem Anmeldezeichen die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle.

„OPF“ sei die Abkürzung für „Ottopartikelfilter“. Die Zahl „24“ weise auf eine

Verfügbarkeit über 24 Stunden hin. In seiner Gesamtheit werde der angesprochene

Verkehr unter „OPF24“ einen rund um die Uhr verfügbaren Ottopartikelfilter

verstehen. Das Deutsche Patent- und Markenamt verweist zur Stützung dieses

angenommenen Begriffsverständnisses auf verschiedene Recherchebelege.

Werde das Anmeldezeichen für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 37

verwendet, würden die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen, dass es

sich bei ihnen um Dienste rund um Ottopartikelfilter handele, die 24 Stunden

verfügbar seien. Begegne der angesprochene Verkehr dem Anmeldezeichen im

Zusammenhang mit den weiteren verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen

der Klasse 42 werde er ebenfalls davon ausgehen, dass es sich um Tätigkeiten rund

um Ottopartikelfilter handele, die rund um die Uhr angeboten würden.

Soweit die Anmelderin vorgetragen habe, ein 24-Stunden-Service käme für

Ottopartikelfilter nicht in Betracht, sei dies unzutreffend. Die Bestellung sowie der

Einbau, die Reparatur und Wartung von Kfz-Teilen innerhalb von 24 Stunden sei

gängige Praxis, wofür die Automobilbranche ein eigenes, gut funktionierendes

Logistiknetz unterhalte. Dies sei dem angesprochenen Verkehrskreis auch bekannt.

Da sich das Anmeldezeichen in einer rein beschreibenden Angabe erschöpfe, ohne

dass ein darüberhinausgehender Phantasiegehalt erkennbar sei, fehle ihm jegliche

Unterscheidungskraft.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 21. Februar 2020,

mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle

für Klasse 37, vom 24. Januar 2020 aufzuheben.

Hilfsweise schränkt sie ihr Dienstleistungsverzeichnis wie folgt ein:

„Klasse 37: Einbau, Wartung und Austausch von Teilen und Bestandteilen für

motorbetriebene Landfahrzeuge, ausgenommen Filter; Montage,

Wartung und Austausch von Abgasanlagen (ausgenommen Filter)

und deren Teilen, insbesondere für Kraftfahrzeuge; Wartung von

Teilen und Bestandteilen, ausgenommen Filter, für motorbetriebene

Landfahrzeuge; Reparaturarbeiten an Kraftfahrzeugen, ausgenommen der Austausch oder die Reparatur von Filtern;

Schweißarbeiten an Kraftfahrzeugen und deren Teilen;

Klasse 41: Anfertigung von technischen Analysen und technischen Gutachten im

Zusammenhang mit Abgasanlagen und deren Teilen, ausgenommen

in Bezug auf Filter.“

Die Beschwerdeführerin begründet ihr Rechtsmittel damit, es sei zwar richtig, dass

die Zeichenbestandteile „OPF“ und „24“ in dem vom Deutschen Patent- und

Markenamt angenommen Sinne verstanden würden – die hieraus gezogene

Schlussfolgerung, wonach der Verkehr das Anmeldezeichen als einen Hinweis auf

einen 24 Stunden verfügbaren Ottopartikelfilter auffassen werde, sei jedoch

unzutreffend.

Bei einem Partikelfilter handele es sich um ein Bauteil im Abgassystem eines

Kraftfahrzeugs. Ein solches sei immer verfügbar, wenn es benötigt werde. Dies

treffe sowohl für das Fahrzeug als solches als auch auf jedes seiner Bauteile zu.

Auch bei dem Begriff „Armaturenbrett 24“ werde nicht die Schlussfolgerung

gezogen, dass das Armaturenbrett 24 Stunden verfügbar sei.

Die Zahl „24“ im Sinne einer 24-stündigen Verfügbarkeit ergebe in aller Regel nur

für Dienstleistungen Sinn, um beispielsweise auf die Öffnungszeit eines

Restaurants oder eines anderen Gewerbebetriebs hinzuweisen. In Verbindung mit

einer Sache, wie einem Partikelfilter, ergebe eine 24-stündige Verfügbarkeit

ersichtlich keinen Sinn.

Jedenfalls

im Umfang des hilfsweise eingeschränkten Dienstleistungsverzeichnisses bestünden gegen die Eintragung des Anmeldezeichens keine

Bedenken mehr.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt

verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit

zutreffenden Erwägungen hat das Deutsche Patent- und Markenamt dem

Anmeldezeichen die Eintragung versagt, da einer solchen das Schutzhindernis der

fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.

Auch die hilfsweise Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses vermag das

Schutzhindernis nicht zu überwinden.

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Anmelderin

ihren hierauf gerichteten Antrag mit Schriftsatz vom 20. Juli 2020 zurückgenommen

hat und die Durchführung einer solchen auch nicht aus Gründen der

Sachdienlichkeit geboten war (§ 69 MarkenG).

1. Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die dem Zeichen

innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und

Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet

und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH

GRUR 2012, 610, Rdnr. 42 – Freixenet; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 f.

– EUROHYPO; BGH GRUR 2014, 569, Rdnr. 10 – HOT; GRUR 2013, 731, Rdnr. 11

– Kaleido; GRUR 2012, 1143, Rdnr. 7 – Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9

– Neuschwanstein; GRUR 2010, 825, Rdnr. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR

2010, 935, Rdnr. 8

– Die Vision; GRUR 2006, 850, Rdnr. 18

– FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die

Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu

gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, Rdnr. 45 – Standbeutel; GRUR 2006,

229, Rdnr. 27 – BioID; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 – EUROHYPO; BGH GRUR

2008, 710, Rdnr. 12 – VISAGE; GRUR 2009, 949, Rdnr. 10 – My World). Da allein

das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab

anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um

das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2012, 1143, Rdnr. 7

– Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9 – Neuschwanstein; GRUR 2012, 270, Rdnr. 8

– Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die

beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der

beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels

und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist

(vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004,

943, Rdnr. 24 – SAT.2; BGH GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 – Die Vision; GRUR 2010,

825, Rdnr. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, Rdnr. 18

– FUSSBALL WM 2006).

Hiervon ausgehend besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn

ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens

(vgl. BGH GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) lediglich einen

im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH

GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270, Rdnr. 11 – Link

economy; GRUR 2009, 952, Rdnr. 10 – DeutschlandCard; GRUR 2006, 850,

Rdnr. 19 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417 – BerlinCard; GRUR 2001,

1151 – marktfrisch; GRUR 2001, 1153 – antiKALK) oder wenn diese aus

gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer

geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden

Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als

Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2006, 850,

Rdnr. 19 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050 – Cityservice; GRUR 2001,

1143 – Gute Zeiten – Schlechte Zeiten). Darüber hinaus besitzen keine

Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen,

welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar

betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird

(vgl. BGH GRUR 2010, 1100, Rdnr. 23 – TOOOR!; GRUR 2006, 850, Rdnr. 28

– FUSSBALL WM 2006).

Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze kommt dem Anmeldezeichen die

für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG nicht zu.

a) Das Anmeldezeichen setzt sich aus der Buchstabenfolge „OPF“ und der Zahl

„24“ zusammen. „OPF“ ist die Abkürzung für „Ottopartikelfilter“. Hierbei handelt es

sich um eine Einrichtung zur Reduzierung der im Abgas von Ottomotoren

vorhandenen Partikel (vgl. unter „www.wikipedia.org“, Stichwort: „Ottopartikelfilter“).

Die Zahl 24 wird in nahezu allen Produkt- und Dienstleistungsbereichen als Kürzel

und Synonym für „rund um die Uhr“ bzw. „24 Stunden“ verwendet und als Hinweis

auf eine ständige Verfügbarkeit verstanden (vgl. BPatG 29 W (pat) 507/16

– HEADLINE 24; 26 W (pat) 58/16 – partnerguide24; 26 W (pat) 87/13 – City-

Post24). In seiner Gesamtheit werden somit die kraftfahrzeugaffinen Durchschnittsverbraucher wie auch die Fachkreise das Anmeldezeichen unschwer und ohne

analysierende Betrachtungsweise als Hinweis auf einen 24 Stunden verfügbaren

Ottopartikelfilter auffassen.

Soweit die Anmelderin im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt

vorgetragen hat, der Zeichenbestandteil „OPF“ habe verschiedene Bedeutungen,

vermag dies ein anderweitiges Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Einem mehrdeutigen

Zeichen fehlt die Unterscheidungskraft nämlich bereits schon dann, wenn es

in einer seiner möglichen Bedeutungen beschreibend ist. In diesem Fall begründet

auch

der

durch

verschiedene Deutungsmöglichkeiten

hervorgerufene

Interpretationsaufwand des angesprochenen Verkehrs allein keine Unterscheidungskraft (vgl. BeckOK MarkenR, 22. Edition, Stand: 01.07.2020, § 8,

Rdnr. 149).

b) Mit vorgenanntem Begriffsinhalt beschreibt das Anmeldezeichen die von ihm

beanspruchten Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar – es weist zu ihnen jedoch

einen engen beschreibenden Bezug auf.

Ebenfalls nicht unterscheidungskräftig sind Angaben, die sich zwar nicht unmittelbar

auf Umstände beziehen, die die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen

betreffen, die jedoch gleichwohl einen engen beschreibenden Bezug zu diesen

aufweisen und deshalb die Annahme rechtfertigen, dass der Verkehr den

beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten

erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der

Waren oder Dienstleistungen sieht. Beschreibend in diesem Sinne sind unter

anderem Zeichen, die als Hinweise beispielsweise auf den Verwendungszweck

bzw. die Bestimmung verstanden werden (vgl. BeckOK, a. a. O., § 8, Rdnr. 145 ff).

So liegt der Fall hier:

Die vom Anmeldezeichen beanspruchten Einbau-, Wartungs-, Austausch-,

Montage-, Reinigungs-, Wiederaufbereitungs- und Reparaturdienstleistungen der

Klasse 37 als auch die Prüfungs- und Analysedienstleistungen der Klasse 42.

Können speziell „Ottopartikelfilter“ zum Gegenstand haben. So haben sich

zahlreiche Unternehmen auf den Einbau und die Reinigung ausschließlich von

Partikelfiltern

spezialisiert. Dabei bewerben diese Unternehmen

ihre

Dienstleistungen oftmals damit, dass sie diese binnen „24 Stunden“ erbringen

können. Auf diesen Umstand hat der Senat die Anmelderin bereits im Rahmen

seines gerichtlichen Hinweises vom 17. Juni 2020 unter exemplarischem Verweis

auf die Unternehmen H… (vgl. unter „https://www.dpf-reinigung-24.de“) sowie

D… (vgl. unter

„https://d….de“) aufmerksam gemacht. Nicht

zuletzt

bewirbt auch und gerade die Anmelderin selbst

ihre Dienstleistung der

Filterreinigung auf ihrer eigenen Internetpräsenz „www.d2….de“ mit einem „24-48

Stunden Express-Service“. Ein 24 Stunden verfügbares Dienstleistungsangebot in

dem hier in Rede stehenden Sinne stellt einen nicht zu unterschätzenden

Wettbewerbsvorteil für die jeweiligen Dienstleistungserbringer dar, da die jeweiligen

Kunden ihr Kraftfahrzeug nicht (wie regelmäßig üblich) für mehrere Tage in eine

Werkstatt bringen müssen und es lediglich für wenige Stunden nicht nutzen können.

Hierbei gilt es ergänzend zu berücksichtigen, dass auch die Dienstleistung

„Reparatur durch Schweißarbeiten an Kraftfahrzeugen und deren Teilen“ mit

Ottopartikelfiltern in sachlichem Zusammenhang stehen kann. So lassen sich die

Vorrichtungen zur Aufnahme der Filter oder die zu ihnen führenden Leitungen bzw.

deren Halterungen an- oder abschweißen, was beispielsweise im Falle ihrer

Durchrostung erforderlich ist.

Mit dem Zeichenbestandteil „24“ wird des Weiteren zum Ausdruck gebracht, dass

die Ottopartikelfilter

rund um die Uhr vorgehalten oder die besagten

Dienstleistungen der Klassen 37 und 42 ohne Unterbrechung angeboten werden.

Das Anmeldezeichen bezeichnet somit lediglich den konkreten Gegenstand der

beanspruchten Dienstleistungen sowie deren Verfügbarkeit, was der Annahme der

für eine Eintragung erforderlichen Unterscheidungskraft entgegensteht.

c) Soweit die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren mit einem eingeschränkten

Dienstleistungsverzeichnis hilfeweise weiterverfolgt hat, vermag auch dies ihrer

Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Zunächst stellt die Änderung der Dienstleistung „Reparatur durch Schweißarbeiten

an Kraftfahrzeugen und deren Teilen“ in Klasse 37 in „Schweißarbeiten an

Kraftfahrzeugen und deren Teilen“ eine unzulässige Erweiterung dar, da die

ursprünglich beanspruchten Schweißarbeiten nur für Reparaturen bestimmt waren.

Diese Einschränkung ist im Hilfsantrag jedoch entfallen.

Die Beschwerdeführerin hat darüber hinaus den Gegenstand der Einbau-,

Wartungs-, Austausch-, Montage-, Reinigungs-, Wiederaufbereitungs- und

Reparaturdienstleistungen der Klasse 37 als auch der Prüfungs- und

Analysedienstleistungen der Klasse 42 dahingehend geändert, dass Filter

ausgenommen wurden. Diese Einschränkung gemäß § 39 Abs. 1 MarkenG ist

jedoch unzulässig, da sie nicht dem Gebot der Rechtssicherheit entspricht (vgl.

hierzu EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; BGH GRUR 2009, 778

– Willkommen im Leben). Dieses gebietet, dass der Umfang des Markenschutzes

für Dritte und

insbesondere

für Konkurrenten aus dem Waren- und

Dienstleistungsverzeichnis klar und eindeutig hervorgehen muss. Deshalb muss die

Einschränkung die allgemeinen und objektiven Eigenschaften und Zweckbestimmungen der Waren und Dienstleistungen

in einer wirtschaftlich

nachvollziehbaren und damit rechtlich abgrenzbaren Weise betreffen, wobei es auf

dauerhafte charakteristische Kriterien ankommt. Nicht zulässig ist es, sich darauf zu

beschränken anzugeben, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ein

bestimmtes Merkmal nicht aufweisen (vgl. auch BPatG 26 W (pat) 513/18 –

Popcorn).

Um solche unzulässigen negativen Disclaimer handelt es sich hier. Mit den

Formulierungen „ausgenommen Filter“, „ausgenommen der Austausch oder die

Reparatur von Filtern“ oder „ausgenommen in Bezug auf Filter“ wird die Anmeldung

so eingeschränkt, dass die betreffenden Dienstleistungen der Klassen 37 und 42

ein bestimmtes durch das Anmeldezeichen beschriebenes Merkmal („OPF“ =

„Ottopartikelfilter“) nicht mehr aufweisen bzw. dieses nicht mehr ihren Gegenstand

bildet, also Arbeiten mit oder an Filtern nicht umfasst sind. Eine solche

Einschränkung führt zu Rechtsunsicherheiten hinsichtlich des Umfangs des

Markenschutzes, zumal sie sachlich nicht geboten ist.

2. Ob der Eintragung des Anmeldezeichens in vorgenanntem Umfang darüber

hinaus auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 Marken entgegensteht,

kann auf Grund vorstehender Erwägungen im Ergebnis dahinstehen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht der am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht

zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend

zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der

die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,

oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach

Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a,

76133 Karlsruhe, eingereicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die

Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann

nicht verlängert werden.

Kortbein

Söchtig

Hermann