BPatG Beschluss vom 11.08.2021 – 9 W (pat) 29/18

BUNDESPATENTGERICHT

9 W (pat) 29/18 _______________________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

11. August 2021

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 10 2004 041 962

…

ECLI:DE:BPatG:2021:110821B9Wpat29.18.0

hat der 9. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 11. August 2021 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dipl.-Ing. Univ. Hubert sowie der Richter Kruppa und Dipl.-Ing. Körtge und

der Richterin Dipl.-Ing. Univ. Peters

beschlossen:

1. Der Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent-

und Markenamts vom 9. Februar 2018 wird aufgehoben.

2. Das Patent wird widerrufen.

G r ü n d e

I.

Gegen das am 31. August 2004 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA)

angemeldete und die amerikanische Priorität US 60/598,785 vom 4. August 2004

beanspruchende Patent 10 2004 041 962 mit der Bezeichnung

„Wälzlager“,

dessen Erteilung am 28. Mai 2014 veröffentlicht worden ist, hat die Einsprechende

mit Schriftsatz vom 25. Februar 2015, eingegangen

beim DPMA am

27. Februar 2015, Einspruch erhoben. Hierzu hat sie geltend gemacht, dass das

Patent aufgrund mangelnder Patentfähigkeit gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG,

insbesondere mangelnder Neuheit gemäß § 3 Abs. 1 PatG und mangelnder

erfinderischer Tätigkeit gemäß § 4 PatG, und aufgrund von unzulässigen

Erweiterungen gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG in vollem Umfang zu widerrufen sei.

Die Patentinhaberin ist dem Einspruchsvorbringen entgegengetreten und hat beantragt, das Patent gemäß einem in der Anhörung am 9. Februar 2018 vor der Patentabteilung 35 des DPMA eingereichten, einen 8 Ansprüche – einen unabhängigen

Patentanspruch 1 und auf diesen sieben unmittelbar rückbezogene Unteransprüche 2 bis 8 – umfassenden, gegenüber der erteilten Fassung veränderten

Hauptantrag beschränkt aufrechtzuerhalten.

Die Patentabteilung 35 des DPMA hat das Patent in der Anhörung am

9. Februar 2018 gemäß geltendem Hauptantrag beschränkt aufrechterhalten und

die am 28. Februar 2018 signierte Beschlussbegründung an die Beteiligten

versandt.

Die Beschwerdeführerin und Einsprechende hat gegen diesen Beschluss, der laut

der elektronischen Akte des DPMA mit dem 4. März 2018 als zugestellt gilt, mit

Schriftsatz vom 21. März 2018, eingegangen beim DPMA am 23. März 2018,

Beschwerde eingelegt und diese nach Absetzung eines bei ihr gemäß Zustellungsurkunde am 6. März 2021 eingegangenen Zwischenbescheides mit Schriftsatz vom

6. Mai 2021 begründet. Laut nachgereichter Beschwerdebegründung käme man

u.a. unmittelbar zum Gegenstand des aufrechterhaltenen Patentanspruchs 1, wenn

man die Handlungsanweisung der Druckschrift

A26

JP 10- 246 235 A inklusive englischer Automatikübersetzung

auf das aus der Druckschrift

A20

US 2004 / 0 079 448 A1

bekannte Wälzlager aus Stahl M50 anwende.

Auf die Terminsladung vom 2. Juli 2021 zur mündlichen Verhandlung vor dem

Bundespatentgericht hat die Beschwerdegegnerin und Patentinhaberin mit

Schriftsatz vom 3. August 2021 mitgeteilt, dass sie nicht beabsichtige, an der

mündlichen Verhandlung am 11. August 2021 teilzunehmen.

Die Beschwerdeführerin und Einsprechende beantragt zuletzt,

den Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 9. Februar 2018 aufzuheben und das Patent zu

widerrufen.

Die Beschwerdegegnerin und Patentinhaberin hat sich zum Beschwerdevorbringen

inhaltlich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt. Entsprechend ihrem

Schriftsatz vom 3. August 2021 hat sie an der mündlichen Verhandlung am

11. August 2021 nicht teilgenommen.

Der geltende Patentanspruch 1 des angegriffenen Patents hat folgenden Wortlaut:

„1. Wälzlager, mit wenigstens einem ersten Wälzpartner aus einem

keramischen Werkstoff sowie das Wälzlager weiter mit wenigstens

einem zweiten Wälzpartner aus einem Stahl mit martensitischen

Gefüge, wobei zumindest ein Abschnitt der Oberfläche des zweiten

Wälzpartners für einen Wälzkontakt mit dem ersten Wälzpartner

vorgesehen ist und wobei zumindest in einem lastfreien Zustand

wenigstens an dem Abschnitt Druckeigenspannungen unter der

Oberfläche des zweiten Wälzpartners ausgebildet sind, dadurch

gekennzeichnet, dass die Druckeigenspannungen in einer durch

Plasmanitrieren erzeugten Randschicht an dem zweiten Wälzpartner vorliegen, wobei der zweite Wälzpartner wenigstens ein

Wälzkörper ist.“

Zum Wortlaut der auf Patentanspruch 1 unmittelbar rückbezogenen Unteransprüche 2 bis 8 sowie zu weiteren Einzelheiten, wie dem weiteren im Verfahren

befindlichen Stand der Technik, wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

1.

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Einsprechenden ist

statthaft und auch sonst zulässig (§ 73 Abs. 1 und 2 Satz 1 PatG, § 6 Abs. 1 Satz 1

PatKostG).

2.

Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil sich der bereits im Einspruchsverfahren

geltend gemachte Widerrufsgrund

fehlender Patentfähigkeit

im Sinne des

§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG i.V.m. § 4 PatG als durchgreifend erweist. Denn der durch

den Patentanspruch 1 in der geltenden, durch die Patentabteilung 35 des DPMA

beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung definierte Gegenstand kann nicht als auf

einer erfinderischen Tätigkeit beruhend angesehen werden. Bei dieser Sachlage

können die Streitpunkte der unzulässigen Erweiterung und Neuheit der Erfindung

unerörtert bleiben (vgl. BGH GRUR 1991, 120, II.1. – Elastische Bandage).

3.

Das Streitpatent betrifft ein Wälzlager, mit wenigstens einem ersten

Wälzpartner aus einem keramischen Werkstoff sowie mit wenigstens einem zweiten

Wälzpartner aus einem Stahl, mithin Hybridlager. Gemäß der Streitpatentschrift (im

Folgenden mit SPS kurzbezeichnet) seien Hybridlager Wälzlager, die Lagerringe,

jedoch wenigstens die Laufbahnen der Lagerringe, aus Stahl aufwiesen und die mit

Wälzkörpern aus Keramik versehen seien oder von denen wenigstens ein Lagerring

aus Keramik und die Wälzkörper aus Stahl seien, (vgl. Abs. [0001] und [0002] der

SPS).

Die SPS führt in ihren Absätzen [0003] und [0004] weiter aus, dass die verwendeten

Werkstoffe für den keramischen Wälzpartner alle technischen Keramiken seien,

insbesondere Siliziumnitrid (Si3N4), aber auch Siliziumkarbide sowie Aluminium-

und Zinkoxide. Der Einsatz, der Aufbau und die Vor- und Nachteile des Einsatzes

von Hybridlagern seien ausführlich in der Veröffentlichung A19 (HÖRNING, Walter:

Neue FAG Spindellager-Hybridlager mit Stahlringen und Keramikkugeln. ln:

Hochleistungskeramik in FAG Wälzlagern Publ.-Nr. WL 40 204 DA 80/11, FAG

Kugelfischer Georg Schäfer KGaA, 1990) beschrieben. Hervorragende Eigenschaften von Keramik als Wälzlagerwerkstoff für hoch- und höchstbeanspruchte

Wälzlagerteile seien Eigenschaften wie niedriges Gewicht, geringe Wärmeausdehnung, hohe Härte und Warmfestigkeit, gute Maßstabilität bei extrem hohen

Temperaturen, hohe chemische Beständigkeit und hohe Korrosionsbeständigkeit,

hoher Elastizitätsmodul, geringeres Reibmoment bei hohen Drehzahlen und

geringere Temperaturentwicklung, fehlender Magnetismus und lsolatoreigenschaften.

Bei der Ermittlung der Belastungen an schnelllaufenden Wälzlagern sei auch die

Fliehkraft der Wälzkörper zu berücksichtigen. Bei sehr hohen Drehzahlen, wie zum

Beispiel bei Anwendungen in Triebwerken, dominierten in der Regel sogar die

Fliehkräfte gegenüber den Lagerlasten. Aufgrund des geringen Gewichtes von

Keramik würden bei hohen Drehzahlen geringere Fliehkräfte an Wälzkörpern aus

Keramik erzeugt. Die Dichte von Keramik, beispielsweise Siliziumnitrid, liege nur bei

ca. 40% der Dichte von Stahl. Keramikwerkstoffe wiesen ein wesentlich höheres

Elastizitätsmodul, etwa das 1,5fache, gegenüber Stahl auf. Dadurch sei bei gleicher

Belastung die spezifische Beanspruchung im Wälzkontakt höher als bei Kontaktpartnern aus Stahl, weil die im Wälzkontakt durch die keramischen Wälzkörper

erzeugte Druckellipse kleiner sei. Generell seien somit Wälzpaarungen, bei denen

beide Bauteile aus Keramik seien und insbesondere in Wälzpaarungen, bei denen

ein Wälzpartner aus Stahl und der andere aus Keramik sei, gegenüber Wälzpaarungen, bei denen beide Kontaktpartner aus Stahl seien, weniger belastbar.

Grundsätzlich wiesen Bauteile aus Keramik im Vergleich zu Bauteilen aus

Wälzlagerstahl ein deutlich anderes Ausfallverhalten auf. Aufgrund der Sprödigkeit

des keramischen Werkstoffes gehe Keramik bei Überbeanspruchung ohne

nennenswerte plastische Verformung zu Bruch. Diese Eigenschaft würde den

Fachmann zu der Überlegung veranlassen, dass im Falle von Schäden an Bauteilen

aus Keramik, wie Abbruch von Oberflächenteilchen, in einem Wälzlager zunächst

die keramischen Bauteile massiv und dann später als Folgeerscheinung erst die

Bauteile aus Stahl geschädigt würden. Wie sich jedoch herausstellte und wie es

auch in dem zuvor zitierten Stand der Technik beschrieben sei, erwiesen sich auch

durch Verunreinigungen und Einschlüsse und Poren, Risskeime und Mikrorisse und

Überlastung bzw. durch Fremdpartikel im Wälzkontakt vorgeschädigte keramische

Bauteile zunächst unter Umständen als langlebig. Der Abrieb der Keramik bzw. aus

der Oberfläche des keramischen Bauteiles ausgebrochene Teilchen wirkten zum

Teil wie Schmirgel auf die Laufbahnen aus Stahl oder gelangten in den Wälzkontakt

und schädigten dort zunächst Randschichten der Wälzpartner aus Stahl. Die

Empfindlichkeit der Oberflächen der Wälzlagerteile aus Stahl sei von der Art und

Größe der an und unterhalb der Oberfläche (in der Randschicht) vorherrschenden

Spannungen abhängig. Unter Arten seien in diesem Fall Eigenspannungen (Zug-

oder Druckspannungen) in der Randschicht des Bauteiles oder durch Fremdeinwirkung auf das Bauteil einwirkende Spannungen zu verstehen. Zugspannungen an

der Oberfläche und in der Randschicht unterhalb der Oberfläche erhöhten die

Empfindlichkeit des Bauteiles. Derartige Zugspannungen würden zum einen durch

die Vorbehandlung (Wärmebehandlung und Hartbearbeitung) des Bauteiles sowie

durch Betriebsbedingungen hervorgerufen, denen das Bauteil ausgesetzt sei. So

würden zum Beispiel an der Außenlaufbahn eines Innenringes und an den Borden

die Zugeigenspannungen durch Zugspannungen aus dem erforderlichen Presssitz

des Innenringes beispielsweise auf einer Welle weiter verstärkt. Wenn dieser

Innenring zusätzlich mit hohen Drehzahlen rotiere, könnten die Zugspannungen ein

Niveau erreichen, bei dem die Ausfall-Empfindlichkeit des Innenringes wesentlich

erhöht werde. Lokale hohe Kontaktpressung durch Abbruchpartikel der Keramikbauteile, die in den Wälzkontakt gelangten, könnten die Randschicht der Laufbahnen so schädigen, dass Mikrorisse entstünden. Diese Mikrorisse setzten sich

dann in Pittings und in weiteren massiven Schädigungen fort. Ähnliche Effekte auf

die Wälzpartner aus Stahl übten die harten und scharfkantigen Ränder der

möglichen Ausbruchstellen des Wälzpartners aus Keramik aus. Diese Ausbruchstellen beanspruchten die Oberfläche aus Stahl im hohen Maße durch abrasiven

Verschleiß. Bei hohen Drehzahlen und Belastungen könne dadurch die Schadensfortschrittgeschwindigkeit drastisch erhöht werden. Der Einsatz von keramischen

Bauteilen mit den zuvor beschriebenen Materialfehlern sei weitestgehend durch

geeignete Prüfung und damit Ausschluss von derartig fehlerhaften Teilen

vermieden. Der Wälzkontakt sei jedoch insbesondere in stark von der Umgebung

beeinflussten Lagern durch Fremdpartikel, die zum Beispiel mit dem Schmierstoff

in den Wälzkontakt gelangten, gefährdet. Derartige Fremdpartikel verursachten

dann ebenso nach den zuvor genannten Mechanismen zunächst die Zerstörung an

Wälzpartnern aus Stahl (vgl. Abs. [0005] bis [0010] der SPS).

Aufgabe der streitpatentgemäßen Erfindung ist es daher einen ein Wälzlager zu

schaffen, mit dem die vorgenannten Nachteile vermieden werden. (vgl. Abs. [0011]

der SPS).

4.

Als der mit der Lösung dieser Aufgabe betraute Fachmann wird bei dem

Verständnis der Erfindung sowie bei der nachfolgenden Bewertung des Standes der

Technik ein Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Materialwissenschaft und

Werkstofftechnik angesehen, der auf dem Gebiet der Entwicklung von Wälzlagern

seit mehreren Jahren tätig ist.

5.

Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 mag zwar ursprünglich

offenbart sein und die erforderliche Neuheit aufweisen, er beruht jedoch nicht auf

einer erfinderischen Tätigkeit und ist somit nicht patentfähig.

5.1 Die Prüfung der Patentfähigkeit erfordert regelmäßig eine Auslegung des

Patentanspruchs, bei der dessen Sinngehalt in seiner Gesamtheit und der Beitrag,

den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, zu

bestimmen sind (BGH GRUR 2012, 1124 – Polymerschaum I). Dazu ist zu ermitteln,

was sich aus der Sicht des angesprochenen Fachmanns aus den Merkmalen des

Patentanspruchs im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit als unter Schutz gestellte

technische Lehre ergibt, wobei der Fachmann auch die Beschreibung und

Zeichnung heranzuziehen hat (BGH GRUR 2007, 859 – Informationsübermittlungsverfahren). Dies darf allerdings weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch zu

einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut des Patentanspruchs

festgelegten Gegenstands führen (BGH GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Begriffe in den Patentansprüchen sind deshalb so zu deuten,

wie sie der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift und

Berücksichtigung der in ihr objektiv offenbarten Lösung bei unbefangener Erfassung

der im Anspruch umschriebenen Lehre zum technischen Handeln versteht. Darüber

hinaus darf allein aus Ausführungsbeispielen nicht auf ein engeres Verständnis des

Patentanspruchs geschlossen werden (BGH GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe).

Im Hinblick auf die Auslegung des Patentanspruchs 1 zur Bestimmung des Sinngehalts sind aus Gründen der Übersichtlichkeit bei der Bezugnahme die Merkmale

des geltenden Patentanspruchs 1 nachstehend in Form einer Merkmalsgliederung

wiedergegeben:

M0 Wälzlager, mit

M1

wenigstens einem ersten Wälzpartner

M1.1

aus einem keramischen Werkstoff

sowie das Wälzlager weiter mit

M2

wenigstens einem zweiten Wälzpartner

M2.1

M2.2

aus einem Stahl mit martensitischen Gefüge, wobei

zumindest ein Abschnitt der Oberfläche des zweiten Wälzpartners

für einen Wälzkontakt mit dem ersten Wälzpartner vorgesehen ist

und wobei

M2.2.1

zumindest in einem lastfreien Zustand wenigstens an dem

Abschnitt Druckeigenspannungen unter der Oberfläche des

zweiten Wälzpartners ausgebildet sind,

dadurch gekennzeichnet, dass

M2.2.1.1

die

Druckeigenspannungen

in

einer

durch

Plasmanitrieren erzeugten Randschicht an dem zweiten

Wälzpartner vorliegen, wobei

M2.3

der zweite Wälzpartner wenigstens ein Wälzkörper ist.

Der vorstehend definierte Fachmann entnimmt der SPS, insbesondere den Abs.

[0002], [0003] und [0024] zur Auslegung der Merkmale M0, M1, M1.1, M2, M2.1 und

M2.3, ein als Wälzlager ausgebildetes Hybridlager mit wenigstens einem Wälzkörper, wie eine Kugel, aus Stahl mit einem martensitischen Gefüge, mithin wie

fachnotorisch bekannt, ein durch Härten und anschließendem Anlassen vergüteter

Wälzkörper aus Stahl. Als Anlasstemperatur nennt die SPS in Abs. [0021] eine

Temperatur von mindestens 400°C für einen Hochtemperaturstahl. Mit diesem als

zweiten Wälzpartner bezeichneten Wälzkörper interagiert wenigstens ein erster

Wälzpartner des Wälzlagers

in Gestalt eines Wälzlagerrings aus einem

keramischen Werkstoff, wie beispielsweise Siliziumnitrid (Si3N4).

Mit Merkmal M2.2 wird zumindest ein Abschnitt der Oberfläche des zweiten

Wälzpartners für einen Wälzkontakt mit dem ersten Wälzpartner als vorgesehen

gefordert, so dass neben Kugeln als Wälzkörper, bei denen die gesamte Oberfläche

und nicht nur Abschnitte im Wälzkontakt, mithin im Kraftfluss mit den Lagerringen

stehen, auch beispielsweise die in Abs. [0020] der SPS erwähnten Rollen als Wälzkörper von Radial-Rollenlagern vom Fachmann zweifelsfrei als zweite Wälzpartner

mitgelesen werden, bei denen deren Stirnseiten in keinem beachtlichen Wälzkontakt zu dem anderen Wälzpartner, den Lagerringen, stehen.

Mit Merkmal M2.2.1 ist gefordert, dass zumindest in einem lastfreien Zustand

wenigstens an dem in Wälzkontakt mit den Lagerringen stehenden Abschnitt des

Wälzkörpers Druckeigenspannungen unter der Oberfläche ausgebildet sind. Die

ausweislich Abs. [0014] der SPS gezielt mechanisch durch Kugelstrahlen oder

thermomechanisch erzeugbaren Druckeigenspannungen in den tieferen Randschichtbereichen zwischen 100 μm und 700 μm unterhalb der Oberfläche – jedoch

auch in Nähe der Oberfläche –, weisen Druckeigenspannungen auf, die so hoch

sind, dass diese sich möglichst auch unter extremen Betriebsbedingungen nicht in

die nachteiligen Zugspannungen umwandeln können (vgl. Abs. [0013] i.V.m. mit den

Abs. [0008] und [0018] der SPS).

Das Merkmal M2.2.1.1 fordert, dass die Druckeigenspannungen in einer durch

Plasmanitrieren erzeugten Randschicht an dem zweiten Wälzpartner erzeugt

werden sollen, in dem Sinne, dass die vorgenannte theoretisch zwar mögliche

mechanische Erzeugung von Druckeigenspannungen ausgeschlossen ist. Denn

beansprucht ist lediglich explizit das kategoriefremde thermomechanische Behandlungsverfahren des Plasmanitrierens, das insoweit Auswirkungen auf das beanspruchte Erzeugnis hat, als die Randschicht des derartig behandelten Wälzkörpers

mit Stickstoff angereichert ist (vgl. Abs. [0020] der SPS).

5.2 Dem Wälzlager in der die Merkmale nach dem geltenden Patentanspruch 1

aufweisenden Ausführung mangelt es ausgehend von dem Gegenstand der

Druckschrift A26 in Verbindung mit der Lehre der Druckschrift A20 an erfinderischer

Tätigkeit.

Die Druckschrift A26 offenbart einen geeigneten Stand der Technik, den der

Fachmann als Ausgangspunkt wählen wird (BGH GRUR 2009, 1039 – Fischbissanzeiger). Denn nach der Lehre dieser Druckschrift weist das dort offenbarte

Wälzlager (Merkmal M0), das bei fachnotorisch bekannt hochdrehenden Turboladern zum Einsatz kommt (vgl. Abs. [0001] der englischen Automatikübersetzung),

entsprechend der Merkmalsgruppe M1 einen Innenring als wenigstens einen ersten

Wälzpartner aus einem keramischen Kunststoff auf. Als zweiter Wälzpartner, der im

Lichte vorstehender Auslegung mit dem Innenring im Kraftfluss steht, sind dort

Stahlkugeln gemäß den Merkmalen M2 und M2.3 vorgesehen (vgl. Abstract). Mithin

handelt es sich um ein Hybrid-Kugellager, von dem auch das Streitpatent ausweislich Abs. [0002] der SPS u.a. ausgegangen ist („Die Erfindung betrifft demnach

Hybridlager. Hybridlager sind Wälzlager, … von denen der wenigstens eine

Lagerring aus Keramik und die Wälzkörper aus Stahl sind.“).

Über weitergehende Spezifikationen, hinsichtlich des wenigstens einen zweiten

Wälzpartners aus Stahl, wie mit den weiteren Merkmalen der Merkmalsgruppe M2

gefordert, schweigt sich die Druckschrift A26 indes aus.

Soweit der Fachmann den Einsatz von auf hohe Drehzahlen ausgelegten

vergüteten Stahl-Wälzkörpern – gleichsam ein martensitisches Gefüge aufweisend

(Merkmal M2.1) –, trotz der Nicht-Thematisierung in der Druckschrift A26 nicht

ohnehin mitliest, wird er auf der insoweit veranlassten Suche nach geeigneten

Wälzkörpern im Rahmen seiner Beobachtungen zum Stand der Technik durch die

Druckschrift A20 zum Gegenstand des Streitpatents geführt, ohne erfinderisch tätig

werden zu müssen. Denn dieser Schrift entnimmt er Lösungen für Wälzkörper von

Kugel- oder Rollenlagern, die bei hohen und insoweit für Turbolader geeigneten

Geschwindigkeiten („high speeds“, vgl. Abs. [0001]) zum Einsatz kommen, aus

M50- oder M50NiL-Stahl, von denen im Übrigen u.a. in der SPS ebenfalls als in

ihren Eigenschaften zu verbessernden legierten Stählen ausgegangen ist (vgl. Abs.

[0022] der SPS). Diese Stahlwälzkörper entsprechen sämtlichen Forderungen der

Merkmalsgruppe M2, da durch u.a. Plasmanitrieren der Oberflächen („plasma

nitriding techniques“, „the surface is then nitrided“, vgl. Abs.

[0009]) der eine

martensitische Struktur aufweisenden Stahlkugeln („ball … of M50 steel and

M50NiL steel … martensitic structure“, vgl. Abs. [0008]) diese mit Stickstoff angereichert werden, mit dem insoweit einhergehenden Erfolg von dort ausgebildeten

Druckeigenspannungen („surface compressive stresses“, vgl Abs. [0007]).

Der Fachmann gelangte daher ausgehend von der Druckschrift A26 i.V.m. der

Druckschrift A20 in naheliegender Weise zum Gegenstand des geltenden

Anspruchs 1.

6.

Der Senat musste somit den Beschluss der Patentabteilung 35 des DPMA

aufheben und das Patent widerrufen, da der

in diesem vorinstanzlichen

Einspruchsverfahren beschränkt aufrechterhaltene Gegenstand gemäß dem

geltenden Patentanspruch 1 für den Fachmann durch die Zusammenschau der erst

im Beschwerdeverfahren genannten Druckschriften A26 und A20 naheliegend war

und die Aufrechterhaltung des Patents nur im Umfang eines Anspruchssatzes

begehrt war, der zumindest den nicht rechtsbeständigen Patentanspruch 1 enthält

(vgl. BGH GRUR 1997, 120ff. – elektrisches Speicherheizgerät; BGH GRUR 2007,

862 bis 865 – Informationsübermittlungsverfahren II).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht

zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend

zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der

die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,

oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen

beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen.

Hubert

Kruppa

Körtge

Peters

ob