BPatG Beschluss vom 28.10.2021 – 30 W (pat) 534/20

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 534/20 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2018 026 435.9

hat

der

30. Senat

(Marken- und Design-Beschwerdesenat)

des

Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 28. Oktober 2021 unter Mitwirkung des

Richters Merzbach als Vorsitzenden sowie des Richters Dr. Meiser und der

Richterin Dr. Weitzel beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2021:281021B30Wpat534.20.0

I.

VIERER

Das Wortzeichen

ist am 6. November 2018 für die Waren

„Klasse 29: Marmeladen, Konfitüren, Gelees für Speisezwecke, sämtliche

vorgenannten Waren nicht als Zutaten für Schokoladenprodukte,

Klasse 31: frisches Steinobst, frisches Kernobst, frisches Beerenobst,

sämtliche vorgenannte Waren nicht als Zutaten für Schokoladenprodukte,

Klasse 32: Fruchtsäfte, nicht als Zutaten für Schokoladenprodukte“

zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register

angemeldet worden.

Auf die Beanstandung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. März 2018

wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 1 und 2 MarkenG hat der

Anmelder nicht Stellung genommen. Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes

besetzte Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat

die Anmeldung schließlich mit Beschluss vom 3. Januar 2020 unter Bezugnahme

auf den Beanstandungsbescheid zurückgewiesen.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, die angemeldete Marke sei wegen

ihres beschreibenden Sinngehaltes oder zumindest wegen

ihres engen

beschreibenden Bezuges

zu

den

verfahrensgegenständlichen Waren

schutzunfähig. Das Wortzeichen „VIERER“ bestehe aus dem allgemein bekannten

Substantiv für die Zahl „vier“. Über die im Duden definierten Bedeutungen (u.a.

Rennboot für vier Ruderer, vier Zahlen, auf die ein Gewinn fällt), habe der Begriff

„VIERER“ im alltäglichen Gebrauch eine Bedeutungserweiterung erfahren. Wie sich

aus den Ergebnissen der beigefügten Internetrecherche ergebe, bezeichne

„VIERER“ in verkürzter Form eine Zusammensetzung/Kombination mit bzw. aus

vier Elementen oder Teilen, die für alle möglichen Waren auf eine bestimmte

Zusammensetzung, Größenordnung oder Sortierung hinweise. So könnten die

Fruchtsäfte der Klasse 32 vier verschiedene Obstsorten enthalten, das frische Obst

der Klasse 31 könne in vier Portionen abgepackt oder unterteilt sein und die

Marmeladen der Klasse 29 könnten im Viererpack angeboten werden oder vier

besonders geschmacksprägende Zutaten enthalten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er geltend macht,

die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke VIERER ergebe sich bereits aus der

Entscheidung des BGH vom 22. September 1999 zum Zeichen „FÜNFER“ (BGH, I

ZB 19/97). Danach verböten die verschiedenen Bedeutungsinhalte, die das

Bundespatentgericht „FÜNFER“ beigemessen habe (Menge oder Sortierung,

verschiedene Geschmacksrichtungen, Wertangabe),

dem Wort

die

Unterscheidungskraft für die in Anspruch genommenen Waren abzusprechen. Die

„FÜNFER-Entscheidung“ des BGH müsse bei der Schutzfähigkeitsprüfung der

angemeldeten Marke VIERER berücksichtigt werden, da diese ebenfalls

verschiedene Bedeutungsgehalte habe. Neben den von der Markenstelle

angenommenen Bedeutungen i.S.v. Zusammensetzung, Größenordnung oder

Sortierung sei VIERER insbesondere im Zusammenhang mit den olympischen

Disziplinen des Ruder- oder Bobsports allgemein bekannt.

Ein eindeutiges beschreibendes Verständnis werde darüber hinaus weder durch die

von der Markenstelle angeführten Begriffskombinationen „Viererpack“ oder

„Viererpackung“, noch durch die vom Senat zu Lebensmitteln übersandten

Rechercheergebnisse wie z.B. „Schöner Vierer“, „Flotter Vierer“ oder „Der Vierer“

indiziert, da diese Kombinationen gerade nicht Gegenstand der Anmeldung des

Einzelbegriffs VIERER seien.

Der Anmelder beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 3. Januar 2020 aufzuheben.

Der Anmelder hat mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2022 beantragt, den Termin zur

mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2021, welcher auf den von ihm hilfsweise

gestellten Antrag anberaumt worden war, aufzuheben und im schriftlichen

Verfahren zu entscheiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 MarkenG zulässige Beschwerde ist in der

Sache nicht begründet. Der angemeldeten Bezeichnung VIERER steht in Bezug auf

die beanspruchten Waren der Klassen 29, 31 und 32 das Eintragungshindernis der

Freihaltebedürftigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Die Markenstelle

hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dürfen Zeichen nicht eingetragen werden, welche

ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der

Art, der Beschaffenheit, der geografischen Herkunft oder sonstiger Merkmale der

beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Nach der

Rechtsprechung des EuGH verfolgt die mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. c MarkenRL (jetzt

Art. 4 Abs. 1 Buchst. c MarkenRL) übereinstimmende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr.

2 MarkenG das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder

Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren beschreiben, von allen frei

verwendet werden können. Sie erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder

Angaben aufgrund ihrer Eintragung nur einem Unternehmen vorbehalten werden.

Entscheidendes Kriterium für den Ausschluss der Eintragung ist allein die Eignung

einer Bezeichnung zur beschreibenden Verwendung (vgl. EuGH GRUR 1999, 723

Rn. 25, 30 – Chiemsee; GRUR 2004, 146 Rn. 31 f. – DOUBLEMINT). Für die

Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder

des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen

(vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 29 – Chiemsee; GRUR 2006, 411 Rn. 24 –

Matratzen Concord/Hukla; Ströbele/Hacker/ Thiering, Markengesetz, 13. Aufl., § 8

Rn. 443,443).

Dabei kommt es in erster Linie auf die aktuellen Verhältnisse in dem Bereich der

einschlägigen Waren oder Dienstleistungen an, jedoch ist auch das Allgemeininteresse an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf deren künftige beschreibende Verwendung zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Rn. 35

– Chiemsee; GRUR 2004, 674 Nr. 56 – Postkantoor). Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren

oder Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und

in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist

oder verwendet wird; vielmehr reicht aus, dass sie zu diesem Zweck verwendet

werden kann (st. Rspr., vgl z. B. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 30 – Chiemsee;

GRUR 2004, 146 Rn. 32 – DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, Rn. 97 – Postkantoor;

GRUR 2004, 680, Rn. 38 – BIOMILD; EuGH MarkenR 2008, 160, Rn. 35 –

HAIRTRANSFER; EuGH GRUR Int. 2010, 503, Nr. 37 – Patentconsult; EuGH

GRUR 2010, 534, Rn. 52 – PRANAHAUS; GRUR 2011, 1035, Rn. 38

– 1000;

BGH GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein; GRUR 2008, 900, Rn. 12

– SPA II;

GRUR 2012, 272, Rn. 12, 17 – Rheinpark-Center Neuss; GRUR 2012, 276, Rn. 8

– Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

2. Das angemeldete Zeichen VIERER besteht nach diesen Maßstäben in Bezug auf

die beanspruchten Waren der Klassen 20, 31, 32 ausschließlich aus einer Angabe,

die im Verkehr zur Bezeichnung einer bestimmten Zusammensetzung, Anzahl oder

Sortierung dienen kann. Die Mitbewerber des Anmelders haben deshalb ein

berechtigtes Interesse an der ungehinderten Verwendung dieser Angabe.

a) Angesprochene Verkehrskreise, auf deren Auffassung es für die Bejahung oder

Verneinung des beschreibenden Charakters des angemeldeten Zeichens ankommt,

sind neben dem Handel im Wesentlichen die inländischen Endverbraucher.

b) Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt und belegt hat, bezeichnet der Begriff

VIERER in verkürzter Form eine Zusammenstellung von vier Elementen. Dabei hat

der Begriff VIERER gegenüber den Definitionen im Duden, die den beanspruchten

Lebensmittelsektor nicht umfassen, eine Bedeutungserweiterung erfahren. In

Zusammenhang mit den Waren der Klassen 29, 31, 32 wird der Verkehr das

angemeldete Zeichen daher auf Anhieb und ohne gedanklichen Zwischenschritt als

beschreibenden Hinweis auf die Sortierung, die Menge bzw. die Anzahl der

geschmacksprägenden Inhaltsstoffe verstehen.

c) Entgegen dem Vorbringen des Anmelders können bei der Prüfung, ob ein

Zeichen in Alleinstellung als beschreibende Angabe verwendet werden kann, auch

die nachweisbare Nutzung in einem Kontext berücksichtigt werden, wenn letzterer

nicht in einer Weise verständnisfördernd wirkt, dass das Zeichen nur durch die

zusätzliche Konkretisierung als sachbeschreibend verstanden wird (vgl. BPatG 30

W (pat) 49/20 – Leader). Das ergibt sich auch aus der vom Anmelder zitierten

„DUO“-Entscheidung des BPatG (28 W(pat) 504/17, Rn. 10), wo ausgeführt wird

(Unterstreichung zur Veranschaulichung eingefügt): „Insbesondere ließen sich

keine Belege für die tatsächliche Verwendung des Zeichens ‚DUO‘ in Alleinstellung

oder in Wortverbindungen als Sachangabe im Zusammenhang mit Wand- und

Deckenschalungen finden“.

d) Eine zum Anmeldezeitpunkt nachweisbare Verwendung des Begriffs VIERER als

Hinweis auf die Beschaffenheit, nämlich auf vier geschmacksrelevante Inhaltsstoffe,

bzw. auf die Sortierung oder die Menge ergibt sich aus den von dem Senat

übersandten Internetauszügen, die sich alle auf die Zeit vor der Markenanmeldung

am 7. November 2018 beziehen. Soweit der Begriff VIERER dabei

in

Zusammenhang mit Adjektiven wie „schöner“, „fruchtiger“ bzw. dem Artikel „der“

verwendet wird, sind diese Zusätze - entgegen der Ansicht des Anmelders - für ein

sachbeschreibendes Verständnis des Einzelbegriffs VIERER nicht erforderlich.

Soweit ein Anbieter für Olivenöl beispielsweise ausführt: „Gewürzgarten ‚schöner

Vierer‘ wird aus Olivenöl und 1,8% ätherischem Limetten-,Zitronengras- und

Orangenöl

hergestellt“

(https://www.gourmetversand.com/de/article22403/gewuerzgarten-schoener-vierer-orange-limettezitronengrasoel-in-olivenoel-500-ml.html), verstünde der Verkehr den Hinweis auf

die vier wesentlichen Bestandteile auch bei einer Kennzeichnung mit VIERER in

Alleinstellung ohne weiteres. Das Gleiche gilt für den weiteren, im Hinblick auf vier

Geschmackskomponenten übersandten Recherchenachweis: https://www.aboutdrinks.com/zungenbrechender-gaumenschmeichler-true-fruits-smoothie-whitejetzt-mit-cupuacu-und-vanilla-tahitensis/: „Der neueste fruchtige Vierer von true

fruits lasst es wieder krachen...“, und für den Hinweis auf die Sortierung/Anzahl,

nämlich vier Flaschen mit verschiedenen Geschmacksrichtungen in einer Packung:

https://www.amazon.de/Happy-End-Einhorn-Lik%C3%B6r-

Vierer/dp/B0721KL3CT: „Der Vierer aus: 1x Banane, 1x Erdbeer–Sahne, 1x Kokos-

Sahne, 1x Choco Loco…“.

Aus den vorgenannten Verwendungsbeispiele ergibt sich, dass das

Anmeldezeichen VIERER auch zur Beschreibung der beanspruchten Waren im

Hinblick auf die geschmacksrelevanten Inhaltsstoffe bzw. auf die Anzahl/Sortierung

geeignet und eine entsprechende Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist.

So werden Marmeladen, Konfitüren und Gelees häufig im Viererpack angeboten

z.B.

als

„Vierer

Stange

Minis

Bunte

Mischung“

(https://www.glashoffs.de/shop/vierer-stange-minis-bunte-mischung)

oder

als

„Vierer-Marmeladenstangen“ (https://km-confiserie.de).

Im Hinblick auf die

beanspruchten „Fruchtsäfte (…)“ legt die nachgewiesene Verwendung von VIERER

für die vergleichbaren „Smoothies“ eine solche Entwicklung nahe. Auch für „frisches

Steinobst, frisches Kernobst, frisches Beerenobst…“ ist vernünftigerweise zu

erwarten, dass VIERER als beschreibende Angabe dienen kann. So werden

beispielsweise Äpfel häufig in Vierer-Packungen verkauft und auch verschiedene

Beerensorten in einem Sortiment zusammen in einer Packung angeboten.

e) Soweit der Anmelder geltend macht, die Mehrdeutigkeit des Begriffs VIERER

führe zur Schutzfähigkeit, kann dem nicht gefolgt werden. Nach aktueller, ständiger

Rechtsprechung ist nämlich eine Angabe, die jedenfalls mit einer Bedeutung zur

Beschreibung der beanspruchten Waren/Dienstleistungen dienen kann, gemäß § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schutzunfähig, unabhängig davon, ob ihr noch andere (nicht

beschreibende) Bedeutungen zukommen können (vgl. u.a. EuGH GRUR 2004, 680

Rn. 38 – Biomild, GRUR 2004, 146 [ Nr. 33-36] – DOUBLEMINT, BGH GRUR 2006,

760, Rn. 14 - LOTTO).

Insofern kann auch die vom Anmelder zur

schutzbegründenden Mehrdeutigkeit zitierte Entscheidung des BGH vom 22.

September 1999

(BGH

I ZB 19/97 - FÜNFER)

für die vorliegende

Schutzfähigkeitsprüfung nicht herangezogen werden, weil sie angesichts der

neueren Rechtsprechung als überholt einzustufen

ist

(vgl. Ströbele

in

Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Fn. 465).

f) Die Marke ist nach alldem in Bezug auf die beanspruchten Waren der Klassen

29, 31, 32 nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

3. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht

dem Anmelder das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,

ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt

worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich

einzulegen.

Merzbach

Meiser

Weitzel