Rechtsprechung / BPatG / 2022
BPatG Beschluss vom 13.06.2022 – 29 W (pat) 557/19
29. Senat · ECLI:DE:BPatG:2022:130622B29Wpat557.19.0
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2018 113 546.3
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
13. Juni 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin
Akintche und die Richterin Seyfarth
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
ECLI:DE:BPatG:2022:130622B29Wpat557.19.0
G r ü n d e
I.
Average Sucks
Die Bezeichnung
ist am 2. Dezember 2018 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen
Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Dienstleistungen der
Klasse 35: Beratung in Bezug auf Direktmarketing; Beratung in Bezug auf
Kommunikationsstrategien
in der Öffentlichkeitsarbeit
[Public
Relations]; Direktmarketing; Direktmarketingdienste; Durchführung
von Marketingkampagnen; Entwicklung von Marken [Werbung und
Verkaufsförderung]; Erstellen
von Werbetexten; Marketing;
Marktforschung; Öffentlichkeitsarbeit
[Public Relations]; Online-
Werbung; Planung von Marketingstrategien; Produktion von
Werbefilmen; Über soziale Medien bereitgestellte Werbe- und
Marketingdienstleistungen;
Verfassen
von
Werbetexten;
Verkaufsförderung, Marketing
und Werbedienstleistungen;
Verkaufsförderung und Werbung; Werbe- und Marketingberatung;
Werbe- und Marketingdienstleistungen; Werbung; Werbung mittels
Direktmarketing; Werbung
und Marketing; Werbung
und
Öffentlichkeitsarbeit; Werbung und Reklame; Werbung und Reklame
per Fernsehen, Rundfunk, Post; Werbung und Verkaufsförderung;
Werbung und Werbedienstleistungen;
Klasse 42: Designdienstleistungen
bezüglich
Verpackungen;
Designdienstleistungen eines Designers für Grafiken; Design von
Homepages und Websites;
Illustration
[Designdienstleistungen];
Kommerzielle Designdienstleistungen;
angemeldet worden.
Mit Beschluss vom 24. Mai 2019 hat die Markenstelle für Klasse 35 des DPMA die
Anmeldung unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom 4. März 2019
wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m.
Zur Begründung ist ausgeführt, bei dem angemeldeten Zeichen handele es sich um
eine üblich gebildete englischsprachige Wortfolge, die der angesprochene Verkehr
verstehe, da er an englischsprachige Begriffe im Geschäftsverkehr sowie an
fremdsprachige Werbung gewöhnt sei. Die geläufigen Begriffe „Average“ und
„Sucks“
bildeten
einen
unmissverständlichen Werbeslogan,
den
die
angesprochenen Verkehrskreise als anpreisendes Werteversprechen dahingehend
auffassen würden, dass die so gekennzeichneten Dienstleistungen in einer
überdurchschnittlichen Qualität, Sorgfalt oder sonstigen (positiven) Eigenschaft
ausgeführt bzw. angeboten und sich somit vom „ätzenden“ Durchschnitt abheben
würden. Die im Vordergrund stehende Werbeaussage lasse keinen Hinweis auf die
betriebliche Herkunft erkennen. Dies gelte für alle beanspruchten Dienstleistungen,
da eine derart allgemeine Werbeaussage
in einem
sehr breiten
Dienstleistungsspektrum verwendet werden könne, und deshalb für alle betroffenen
Dienstleistungen aus denselben Erwägungen die Unterscheidungskraft fehle.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß
beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des
Deutschen Patent- und Markenamtes vom 24. Mai 2019
aufzuheben.
Er verweist u. a. auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union
„VORSPRUNG DURCH TECHNIK“ (GRUR 2010, 228) und hält die angemeldete
Wortfolge für kurz, prägnant, interpretationsbedürftig und unterscheidungskräftig.
Der Beschluss der Markenstelle setze sich nicht ausreichend mit der vom Anmelder
zitierten Rechtsprechung und seiner Argumentation auseinander. Die Markenstelle
habe weder Feststellungen zu den angesprochenen Verkehrskreisen gemacht noch
sei sie auf die einzelnen beanspruchten Dienstleistungen eingegangen. Für diese
enthalte das angemeldete Wortzeichen keine unmittelbare Werbeaussage. Die
Entscheidung des 26. Senats des Bundespatentgerichts (26 W (pat) 515/16 – Der
Durchschnitt befriedigt, das Außergewöhnliche begeistert.) sei nicht auf den
vorliegenden Fall übertragbar. Im Gegensatz zum Anmeldezeichen handele es sich
dort um ein deutlich längeres Zeichen, das erkennbar einen anpreisenden Inhalt
habe. Bei dem beschwerdegegenständlichen Zeichen handele es sich nicht um eine
gebräuchliche Wortfolge, geschweige denn um eine Redewendung, weder im
Englischen noch in der deutschen Übersetzung, sondern um eine ungebräuchliche
originelle
Kombination
fremdsprachiger Wörter. Die
beanspruchten
Dienstleistungen richteten sich nicht überwiegend an Unternehmensinhaber und
Angehörige der Führungsebene, sondern gerade in mittleren und großen
Unternehmen an Mitarbeiter, die unter der Führungsebene agierten. Abhängig von
Berufsbild und Englischkenntnissen sei die erkennbare unmittelbare Bedeutung von
„Average Sucks“ mehrdeutig und
interpretationsbedürftig. Auch unter
Berücksichtigung der angemeldeten Dienstleistungen sei ein erheblicher
Interpretationsaufwand erforderlich, um dem Zeichen einen Bedeutungsgehalt
zuzumessen. Neben der Übersetzung seien weitere Zwischenschritte erforderlich.
Gerade für den im Englischen versierten Betrachter ergebe sich kein eindeutiger
Bedeutungsgehalt. „Average Sucks“ könne sowohl mit „Durchschnitt ist nervig“ als
auch mit „Durchschnitt ist scheisse“ übersetzt werden. Letzteres drücke jedoch
kategorisch und final eine Ablehnung aus, während „nervig“ nicht ausschließlich
negativ konnotiert sei. Insbesondere akademisch gebildete Teile des Verkehrs, wie
Unternehmensinhaber und Führungskräfte würden „Suck“ sowieso nicht in dem
genannten umgangssprachlichen Sinne, sondern entweder substantivisch als das
„Saugen, Lutschen“ bzw. im kanadischen Englisch als „Heulsuse“ verstehen oder
mit „ziehen“ übersetzen. Dann bedeute „Average Sucks“ „Durchschnitt zieht an“ und
sei positiv konnotiert. Ein vulgärer Bedeutungsgehalt dürfte für diesen Verkehrskreis
eher fernliegen. Die von der Markenstelle und vom Senat in seinem Hinweis
angenommene Bedeutung erschließe sich jedenfalls erst nach erheblichem
Interpretationsaufwand und würde zunächst bedeuten, dass die Dienstleistungen
nur durchschnittlich seien, worin keine werbemäßige Anpreisung liege. Erst durch
weitere Abstrahierung könne man zu dem Verständnis kommen, dass die Aussage
„Durchschnitt ist scheisse/ätzend“ hinsichtlich der angemeldeten Dienstleistungen
bedeute, dass sich diese vom Durchschnitt abheben würden. Zudem sei auch
unklar, auf wen sich das Wort „Average“ beziehe und wer „average“ sein solle. Somit
löse die Wortfolge „Average Sucks“ selbst nach dem vom DPMA unterstellten
Verkehrsverständnis einen Denkprozess aus, der erst durch einigen
Interpretationsaufwand geeignet sei, eine mögliche Werbeaussage zu offenbaren.
Ungeachtet dessen nehme der Umstand, dass eine Wortfolge auch eine
Werbefunktion habe, ihr nicht die Unterscheidungskraft. Nach der Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs sei es für die Unterscheidungskraft einer Marke
unerheblich, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan
aufgefasst werde. Die vom Senat übersandten Google-Suchtreffer seien nicht
geeignet, die fehlende Eintragungsfähigkeit herzuleiten, da sie weder für den
vorliegenden Fall relevant seien, noch seien sie vergleichbar. Es gebe dagegen
durchaus Voreintragungen wie „EVERYTHING SUCKS!“, „LAGUNITAS SUCKS“,
„perfume.sucks“ oder „CLIMATE SUCKS“ u. a., die berücksichtigt werden müssten.
Mit Hinweis vom 5. September 2019 hat der Senat dem Beschwerdeführer unter
Beifügung von Recherchebelegen seine vorläufige Rechtsauffassung, dass er die
angemeldete Wortfolge in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen nicht für
schutzfähig erachte, dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens steht in Bezug auf
die beanspruchten Dienstleistungen das Eintragungshindernis der fehlenden
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.
1)
Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als
von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren
oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet
(EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59 – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; MarkenR 2012, 304
Rn. 23 – Smart Technologies/HABM
[WIR MACHEN DAS BESONDERE
EINFACH]; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 10 - #darferdas?, GRUR 2018, 301 Rn. 11
– Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion
einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2014, 373 Rn. 20 –
KORNSPITZ; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID AG/HABM [BioID]; BGH ]; BGH
a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher
Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger
Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft
genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. Rn. 11 – Pippi-
Langstrumpf-Marke; a. a. O. – OUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der
Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen
Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel KGaA;
BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2014, 872 Rn. 13 – Gute
Laune Drops).
Maßgeblich
für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten
Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind
einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die
Auffassung der beteiligten
inländischen Verkehrskreise, wobei auf die
Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren
oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA
[#darferdas?]; GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany
SA [MATRATZEN]; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).
An die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine
strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen (EuGH GRUR Int.
2012, 914 Rn. 25 – Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH];
GRUR 2010, 228. Rn. 36 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004,
1027, Rn. 33 und 34 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH
a. a. O. Rn. 17 – for you). Auch wenn Wortfolgen keinen strengeren
Schutzvoraussetzungen unterliegen, ist jedoch zu berücksichtigen, dass solche
Wortmarken vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen
werden wie andere Markenkategorien. Nicht unterscheidungskräftig sind
demzufolge spruchartige Wortfolgen, die lediglich in sprach- oder werbeüblicher
Weise eine beschreibende Aussage über die von der Marke erfassten Waren und
Dienstleistungen enthalten oder sich in Anpreisungen und Werbeaussagen
allgemeiner Art erschöpfen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, Rn. 35 - DAS PRINZIP
DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2001, 1047, 1049 - LOCAL PRESENCE,
GLOBAL POWER; BGH GRUR 2001, 735, 736 - Test it.). Eine Bejahung der
Unterscheidungskraft setzt unverändert voraus, dass das Zeichen geeignet sein
muss, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten
Unternehmen stammend zu kennzeichnen (EuGH a. a. O. Rn. 44 - Audi/HABM
[Vorsprung durch Technik]). Der anpreisende Sinn einer angemeldeten Wortfolge
schließt deren Eignung als Herkunftshinweis jedoch dann aus, wenn der Verkehr
sie ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht (BGH a. a. O. Rn. 23 – OUI).
2) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt die angemeldete
Wortfolge „Average Sucks“ insoweit nicht, als die angesprochenen Verkehrskreise
darin ausschließlich eine anpreisende Sachaussage und keinen Hinweis auf die
Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen werden. Das
Anmeldezeichen wird nämlich trotz der vordergründig negativen Aussage im Sinne
von „Durchschnitt ist scheiße/nervig“ nur als rein werbemäßig anpreisend
dahingehend wahrgenommen, dass die eigenen Dienstleistungen besonders sind,
weil sie sich vom nervigen Durchschnitt abheben.
a) Als beteiligte Verkehrskreise sind alle Kreise zu verstehen, in denen die fragliche
Marke Verwendung finden oder Auswirkungen zeitigen kann, wobei eine an den
objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren/Dienstleistungen, nicht an den
subjektiven Vermarktungsstrategien des Anmelders orientierte Betrachtung
angezeigt
ist (BGH GRUR 2008, 710 Rn. 32 – VISAGE; Ströbele
in
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage, § 8 Rn. 208, 442). Bei der
Beurteilung des Verkehrsverständnisses ist je nach Art, Verwendungszweck und
Absatzmöglichkeit der Verkehrskreis funktionsspezifisch zu bestimmen. Hierbei
kommt es in erster Linie auf die Vorstellung der Verkehrskreise in dem von den
angemeldeten Dienstleistungen unmittelbar betroffenen Branchenbereich an.
In Bezug auf die beanspruchten Beratungs-, Marketing- und Werbedienstleistungen
der Klasse 35 sind Unternehmensinhaber und Angehörige der unternehmerischen
Führungsebene angesprochen. Auch die in Klasse 42 beanspruchten speziellen
Designdienstleistungen richten sich in erster Linie an unternehmerische Kreise;
lediglich die „kommerziellen Designdienstleistungen“ werden auch vom allgemeinen
Endverbraucher nachgefragt, weil durch den weiten Dienstleistungsbegriff
Leistungen eines Modedesigners mitumfasst werden.
Der Einwand des Anmelders, gerade in mittleren und großen Unternehmen seien
Mitarbeiter von Abteilungen mit der Bearbeitung von u. a. Marketing- und
Werbedienstleistungen befasst, die „weniger professionell aufgestellt sind“,
ist
irrelevant. Es ist lediglich abstrakt darauf abzustellen, wem gegenüber die
beanspruchten Dienstleistungen (im kaufmännischen Sinne) angeboten werden,
wohingegen es nicht darauf ankommt, wer innerhalb des Unternehmens konkret für
die Bearbeitung zuständig ist und – wie der Anmelder es ausdrückt - „das
verbindende Element zu externen Dienstleistern ist, welche die angemeldeten
Dienstleistungen anbieten“.
Vorliegend
ergibt sich
in der Bewertung des Verständnisses
durch
Unternehmensinhaber und Führungskräfte einerseits und Mitarbeiter oder auch
Endverbraucher andererseits aber ohnehin kein Unterschied. Denn bereits die
Englischkenntnisse des Durchschnittsverbrauchers dürfen nicht zu gering
veranschlagt werden (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 208 m. w. N.);
darüber hinaus sind die unternehmerischen Kreise ebenso wie die in den
Unternehmen
arbeitenden Mitarbeiter
und Mitarbeiterinnen mit
der
Welthandelssprache Englisch vertraut, weil diese in den hier betroffenen Branchen
zur zweiten Fach- und Werbesprache geworden ist.
b)
Die angemeldete Wortfolge setzt sich aus den beiden englischen Wörtern
„Average“ und „Sucks“ zusammen. Bei solchen aus mehreren Bestandteilen
kombinierten Marken ist es zulässig, zunächst die Bestandteile getrennt zu
betrachten, sofern die Beurteilung des Schutzhindernisses auf einer sich
anschließenden Prüfung der Gesamtheit dieser Bestandteile beruht (vgl. EuGH
GRUR 2004, 943 - SAT.2; GRUR 2006, 229 – BioID; BGH, Beschluss vom
10.09.2020, I ZB 13/20 - Lichtmiete).
Das englische Wort
„Average“ bedeutet
„Durchschnitt“,
„Mittelwert“ bzw.
„durchschnittlich“
(https://de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/average).
„Sucks“ ist die dritte Person Präsens des Verbes „to suck“ und bedeutet „ätzend
sein“, „nervig sein“, Scheiße sein“ (vgl. https://www.dict.cc/?s=sth+sucks bzw.
https://www.dict.cc/englisch-deutsch/to+suck.html). Eine – wie der Anmelder meint
– substantivische Verwendung von „Suck“ im Plural i. S. v. „das Mittelmaß das
Saugen (Plural)“ oder „Mittelmaß Heulsusen“ ist sinnfrei. Da es eine sinnvolle
Übersetzung gibt, werden die angesprochenen Verkehrskreise diese zugrunde
legen. Die Wortfolge „Average Sucks“ kann somit mit
„Durchschnitt
ist
ätzend/nervig/scheiße“ übersetzt werden. Diese Bedeutung erschließt sich den
angesprochenen Verkehrskreisen, und zwar sowohl dem Endverbraucher als auch
dem Fachverkehr, ohne dass dafür analysierende gedankliche Zwischenschritte
erforderlich wären. Nicht nur die Bedeutung von „Average“ ist, wovon auch der
Beschwerdeführer ausgeht, eindeutig. Auch bei dem Wort „Sucks“ besteht kein
Grund zu der Annahme, dass, wie der Beschwerdeführer vorträgt, „insbesondere
akademisch gebildete Teile“ des Verkehrs die umgangssprachliche und häufig
verwendete Bedeutung „nervig“ oder „ätzend“ nicht verstehen und „Average Sucks“
daher vorrangig mit „Durchschnitt zieht an“ übersetzen würden. Gerade was die
englische Umgangssprache anbelangt, ist davon auszugehen, dass diese wegen
ihrer Verwendung in Medien und Werbung, aber auch wegen ihrer Rolle bei
Urlaubsaufenthalten und in der privaten Kommunikation einem größeren Teil der
angesprochenen Verkehrskreise geläufig ist, wodurch die umgangssprachliche
Bedeutung in den Vordergrund rückt (vgl. BPatG, Beschluss vom 23.07.2018,
26 W (pat) 501/15 – Fucking Awesome). Die Tatsache, dass „sucks“ sowohl mit „ist
nervig“ als auch mit „ist scheiße“ übersetzt werden kann, führt – wiederum anders
als der Anmelder meint – nicht von einem eindeutigen Bedeutungsgehalt weg. Trotz
der graduellen Unterschiede zwischen „nervig“ und „scheiße“ handelt es sich in
beiden Fällen jedenfalls um eine klare Aussage dahingehend, dass der Durchschnitt
als negativ erachtet wird. Der Einwand des Anmelders, „nervig“ könne auch
„neckisch oder nett“ gemeint sein, greift aus Sicht des Senats nicht. Denn zum einen
ist „nervig“, wie der Anmelder selbst vorträgt, lexikalisch erfasst als „störend, lästig,
unangenehm“ (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/nervig), zum anderen
konkretisiert sich die Bedeutung im Kontext mit der vorangestellten Angabe und den
beanspruchten Dienstleistungen. Bei fremdsprachigen Slogans kommt es im
Übrigen zudem weniger darauf an, ob der inländische Verkehr jedes einzelne Wort
korrekt übersetzt, sondern darauf, ob die rein anpreisende Gesamtaussage sich für
ihn ohne weiteres erschließt (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8
Rn. 272).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind die vom Senat übersandten
Google-Rechercheergebnisse insoweit von Relevanz für das Verkehrsverständnis
als sie aufzeigen, dass Wortfolgen mit „Durchschnitt/Mittelmaß + Verb“ bzw.
„Substantiv + sucks“ üblich und schon deshalb im vom Senat aufgezeigten Sinn
verständlich sind. Die recherchierten Verwendungsbeispiele, u. a. „Durchschnitt ist
was für Verlierer“ (Bl. 43 d. A.), „Durchschnitt ist Angst“ (Bl. 42 d. A.) oder
„Advertising sucks“ (Bl. 50 d. A.), „Reality sucks“ (Bl. 52 d. A.), „Sale sucks“
(Bl. 57 d. A.) zeigen, dass der Verkehr beide Wortbestandteile – entweder einzeln
oder jeweils in Kombination mit anderen Wörtern – aus der Werbung kennt und
daher auch die Kombinationen der beiden Bestandteile versteht. Anhand dieses
Verkehrsverständnisses wird die Unterscheidungskraft des konkret angemeldeten
Zeichens geprüft, ohne dass es um weitere (schutzunfähige) Bestandteile ergänzt
wird.
Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der vom
Beschwerdeführer herangezogenen Entscheidung des BGH „for you“ (BGH
GRUR 2015, 173 Rn. 21).
Schließlich
kann allein aus der Neuheit der Wortkombination
die
Unterscheidungskraft nicht hergeleitet werden, zumal der Verkehr daran gewöhnt
ist, ständig mit neuen und ungewohnten Begriffen konfrontiert zu werden, durch die
ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form vermittelt werden
sollen. Auch bisher noch nicht verwendete, aber gleichwohl verständliche
Sachaussagen werden als solche aufgefasst (vgl. BGH GRUR 2012, 272 Rn. 13 –
Rheinpark-Center Neuss; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 8
Rn. 175). Dies gilt auch
für
fremdsprachige Ausdrücke
(Ströbele
in
Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O.).
c) In Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen handelt es sich bei „Average
Sucks“ um eine allgemein werblich anpreisende Sachangabe dahingehend, dass
die angebotenen Dienstleistungen „mehr als nur Durchschnitt“ sind.
Auch wenn damit nicht unmittelbar eine Eigenschaft der beanspruchten
Dienstleistungen beschrieben wird, werden die angesprochenen Verkehrskreise die
Wortfolge lediglich als werbeüblichen schlagwortartigen Hinweis ohne einen über
diese Werbefunktion hinausreichenden Hinweis auf die betriebliche Herkunft der
Dienstleistungen sehen, der dazu animieren soll, diese in Anspruch zu nehmen. Ein
besonderer Interpretationsaufwand ist für dieses Verständnis nicht erforderlich.
Denn die Verkehrskreise, die sich für die beanspruchten Dienstleistungen
interessieren, werden nicht annehmen, dass diese selbst als durchschnittlich und
nervig „angepriesen“ werden. Sie sind vielmehr daran gewöhnt, dass in der
Werbung häufig
das Außergewöhnliche und das Durchschnittliche als
Gegensatzpaar dargestellt werden, da am Durchschnitt kein Interesse besteht (vgl.
Bl. 41 ff.: „Durchschnitt ist der Hit für die Masse. Außergewöhnlich ist Kunst“;
“Durchschnitt ist Pflichterfüllung. Außergewöhnlich ist Veränderung“, „Durchschnitt
ist für andere“; „Durchschnitt ist nicht mein Thema; „Keine Lust auf Durchschnitt?
So wirst Du maximal erfolgreich“ etc.; vgl. auch BPatG, Beschluss vom 10. August
2016, 26 W (pat) 515/16 – Der Durchschnitt befriedigt, das Außergewöhnliche
begeistert.). Die Markenstelle hat
in
ihrem Beanstandungsbescheid vom
04.03.2019 auf die Homepage des Beschwerdeführers Bezug genommen, wonach
der Name „eben Programm sein“ solle und er „ein Signal senden“ wolle. Für die
Beurteilung der Unterscheidungskraft kommt es zwar nicht auf die subjektiven
Vorstellungen eines Anmelders an, sondern darauf, ob sich das Anmeldezeichen
als betriebskennzeichnender Hinweis auf einen bestimmten Dienstleister eignet.
Die angesprochenen Verkehrskreise werden aber – wie der Anmelder selbst
beabsichtigt - in der Wortfolge „Durchschnitt nervt“ nur den schlagwortartigen
Hinweis auf das Angebot überdurchschnittlicher Leistungen sehen, weshalb davon
auszugehen ist, dass ausschließlich der werbeanpreisende Aussagegehalt im
Vordergrund steht. Dies gilt, selbst wenn vorliegend, anders als bei der
vorgenannten Entscheidung des 26. Senats die Begriffe „außergewöhnlich“ oder
„überdurchschnittlich“ nicht ausdrücklich genannt werden. Der Verkehr wird aus der
vordergründig negativen Aussage ohne weiteres und unmittelbar auf eine positive
Aussage, nämlich „wir sind gerade nicht durchschnittlich“, schließen. Genau darin
besteht der beabsichtigte und sofort erkennbare Werbeeffekt. Dieser kann sich auf
alle von der Anmeldung umfassten Werbe- und Marketingdienstleistungen in
Klasse 35, ebenso wie die Designdienstleistungen in Klasse 42 beziehen.
Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs („Wir machen das Besondere einfach“ und „Vorsprung
durch Technik“), wonach sich Identifizierungsfunktion und Werbewirkung nicht
gegenseitig ausschließen, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Zwar
schließen sich demnach Herkunftsfunktion und Werbefunktion bei Slogans
gegenseitig nicht in der Weise aus, dass ein Slogan nicht auch als betrieblicher
Herkunftshinweis verstanden werden kann (EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 30 –
Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]). Was
allerdings ausschließlich als Werbung verstanden wird, kann die Herkunftsfunktion
nicht erfüllen und ist deshalb als nicht unterscheidungskräftig zu bewerten (a. a. O.,
Rn. 34 unter Hinweis auf EuGH GRUR 2010, 228, Rn. 44, 45 - Audi/HABM
[Vorsprung durch Technik]).
Dem Vortrag des Beschwerdeführers, die Markenstelle habe sich nicht hinreichend
mit den einzelnen beanspruchten Dienstleistungen auseinandergesetzt, kann nicht
gefolgt werden. Die Erwägungen für die Verneinung der Unterscheidungskraft
gelten vorliegend gleichermaßen für alle beanspruchten Dienstleistungen. Die
Markenstelle durfte sich daher auf eine globale Begründung für alle betroffenen
Dienstleistungen beschränken (vgl. EuGH GRUR 2010, 534 R. 46 – PRANAHAUS;
GRUR 2012, 324 Rn. 43 – Fidelio (Hallux); BGH GRUR 2012, 272 Rn. 19 –
Rheinpark-Center Neuss).
d) Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorträgt, ist die Frage der Schutzfähigkeit
eines angemeldeten Zeichens keine Ermessensentscheidung und nicht auf der
Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen. Dies gilt sowohl für
Zurückweisungen von Anmeldungen als auch für Voreintragungen. Bei etwaigen
Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen ist zwar, soweit sie bekannt sind, im
Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist
oder nicht; sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. EuGH, GRUR 2009, 667 Rn. 17
und 19 - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH GRUR 2014, 376
Rn. 19 - grill meister). Zum einen können aus zu Unrecht vorgenommenen
Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf
die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden und zum anderen
darf auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den
rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (vgl.
EuGH, GRUR 2009, 667 Rn. 18 - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart;
BGH a. a. O. – grill meister m. w. N.).
Insofern führen auch die vom
Beschwerdeführer genannten Voreintragungen, zu keiner abweichenden
rechtlichen Beurteilung.
Im Übrigen unterscheiden diese sich nach Art der
Wortbildung und im Hinblick auf die Waren und Dienstleistungen und sind schon
deshalb nicht vergleichbar. So erschließt sich z. B. aus der Wortfolge „LAGUNITAS
SUCKS“ kein beschreibender oder anpreisender Sinngehalt in Bezug auf die
beanspruchte Ware der Klasse 32 „Ale“. Gleiches gilt für die Marken „EVERYTHING
SUCKS!“, „perfume.sucks“ oder „CLIMATE SUCKS“, die weder nach der Bedeutung
noch was die beanspruchten Dienstleistungen anbelangt, vergleichbar sind.
Das angemeldete Zeichen eignet sich somit nicht als Hinweis auf die Herkunft aus
einem
bestimmten Unternehmen,
so
dass
ihm
die
erforderliche
Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt.
3.
Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann
dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Dienstleistungen freihaltebedürftig ist.
4.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde
fehlen die gesetzlichen
Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 MarkenG. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung
ist
im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden
(§ 83 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG). Auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung ist eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht veranlasst, weil
der Senat in seiner Entscheidung nicht von den bisherigen Grundsätzen der
Rechtsprechung zur Beurteilung der Unterscheidungskraft abweicht (§ 83 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG).
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur
statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft
Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht
der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften
über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim
Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof
zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt
einzulegen.
Dr. Mittenberger-Huber
Akintche
Seyfarth