BPatG Beschluss vom 21.09.2022 – 29 W (pat) 508/21

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 508/21 _______________________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

21.09.2022

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2020 106 519.8

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 21. September 2022 durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Akintche und die Richterin Seyfarth

ECLI:DE:BPatG:2022:210922B29Wpat508.21.0

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

Ei, Ei, Ei

ist am 18. Mai 2020 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-

und Markenamt (DPMA) geführte Register für die nachfolgenden Waren und

Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 25:

Bekleidungsstücke; T-Shirts; Hemden; Polohemden; Sweatshirts; Pullover;

Kopfbedeckungen;

Klasse 32:

Biere; alkoholfreie Getränke; Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer;

Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; alkoholfreie

Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33:

Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; alkoholische Präparate für die

Zubereitung von Getränken; Alkoholische Essenzen; Alkoholische Extrakte;

Alkoholhaltige Fruchtextrakte; Spirituosen; Liköre; Branntwein; Rum; Whisky;

Kräuterliköre; Akvavit; Wodka; Gin; Obstbrand;

Klasse 43:

Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen, insbesondere mit Getränken.

Mit Beschluss vom 20. Januar 2021 hat die Markenstelle für Klasse 25 des DPMA

die Anmeldung unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom

21. Oktober 2020 wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft und eines

entgegenstehenden Freihaltebedürfnisses gemäß §§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 37

Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen.

Zur Begründung ist bei korrekter Angabe des angemeldeten Zeichens lediglich

durch Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid, in dem das Anmeldezeichen

ohne Kommata dargestellt ist, ausgeführt, bei der Wortfolge „Ei, Ei, Ei“ handele es

sich um einen gebräuchlichen Ausruf/Ausdruck der (freudigen) Verwunderung,

Überraschung oder auch des Erstaunens, der sich allgemeingültig und jedenfalls im

Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen als werbende

Bezeichnung anbiete. Die Bezeichnung wecke in typischer Werbesprache das

Interesse des so angesprochenen Kunden und lenke dessen Aufmerksamkeit auf

das angepriesene Produkt oder die Leistung. Für einen Teil der beanspruchten

Waren, nämlich „Alkoholfreie Getränke, Alkoholische Getränke [ausgenommen

Biere], Spirituosen, Liköre, Branntwein“ sowie

für die beanspruchten

Dienstleistungen stelle die Bezeichnung einen werbeüblichen Hinweis auf die

Beschaffenheit dar, da das Nahrungsmittel „Ei“ eine mögliche Zutat der

vorgenannten Waren sein könne. Die Bezeichnung „Ei, Ei, Ei“ enthalte damit auch

einen beschreibenden Hinweis auf die Dienstleistung zur Verpflegung von Gästen,

mit der entsprechende Getränke und Gerichte angeboten würden. Die

Verdreifachung der rein beschreibenden Angabe „Ei“ halte sich im Rahmen heute

werbeüblicher Ausdrucks- und Blickfangmittel, erhöhe die Aussagekraft und

verstärke lediglich den beschreibenden Charakter. Die angemeldete Bezeichnung

sei daher nicht geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen bezüglich

ihrer Herkunft aus einem Unternehmen von denjenigen anderer Unternehmen zu

unterscheiden, so dass jegliche Unterscheidungskraft fehle. Darüber hinaus

bestehe für die ohne weiteres verständliche, die betreffenden Waren und

Dienstleistungen unmittelbar beschreibende Angabe ein Freihaltebedürfnis.

Hiergegen richtet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde.

Zur Begründung trägt sie vor, der Zurückweisungsbeschluss des DPMA sei schon

deshalb unbegründet, weil die Markenstelle ihre Sichtweise durchweg auf die

unkorrekte Wortfolge „Ei,Ei,Ei“ ohne Leerzeichen und damit nicht auf das

angemeldete Wortzeichen beziehe, bei dem die drei Wortbestandteile jeweils

sowohl durch ein Komma als auch durch ein Leerzeichen voneinander getrennt

seien. Aufgrund des Weglassens der worttrennenden Leerzeichen, was zu einem

Auslassen der dadurch indizierten Glottislaute führe, habe die Markenstelle eine

irrtümliche Assoziation mit dem Ausdruck Eijeijei hergestellt. Die damit von der

Markenstelle angenommene Bedeutung der Wortfolge möge zwar zutreffend sein,

allerdings sei sie für die Frage der Eintragbarkeit des angemeldeten Wortzeichens

„Ei, Ei, Ei“ unerheblich, zumal der angenommene Begriffsgehalt für die tatsächlich

angemeldete Wortfolge weder ersichtlich noch von der Markenstelle dargetan sei.

Soweit die Markenstelle argumentiere, die angemeldete Wortfolge weise die

Verdreifachung der

rein beschreibenden Angabe „Ei“ auf, scheine diese

Interpretation zwar eher an das tatsächlich angemeldete Zeichen anzuknüpfen. Die

Behauptung der Markenstelle, Verdreifachungen hielten sich vollkommen im

Rahmen heute werbeüblicher Ausdrucks- und Blickfangmittel, könne jedoch ohne

Nachweise in der Rechtsprechung nicht überzeugen. Wenngleich jedes einzelne

Wortelement „Ei“ ohne jeden Zweifel beschreibend für eine mögliche Zutat der in

Rede stehenden Waren sei, sei eine Verdreifachung einer Angabe über eine

mögliche Zutat vollkommen unüblich. Insofern verfüge das Anmeldezeichen über

eine gewisse Originalität, welche es von einer rein sachbezogenen Bedeutung

wegführe, so dass nicht mehr von einem im Vordergrund stehenden Begriffsgehalt

auszugehen sei. Dies gelte erst recht für die in Klasse 25 beanspruchten Waren.

Mithin bestehe auch kein Freihaltebedürfnis im Verkehr. Insbesondere für die

beanspruchten Waren der Klasse 25 seien weder das angemeldete Zeichen noch

die Einzelbestandteile „Ei“ beschreibend. Dies gelte auch für die angemeldeten

Waren der Klassen 32 und 33, selbst wenn diese unstreitig das Nahrungsmittel Ei

als Zutat enthalten könnten. Denn durch die Verdreifachung des Begriffs „Ei“, mit

der originell und humoristisch auf eine mögliche Zutat angespielt werde, nehme der

Verkehr nicht an, dass es sich ausschließlich um eine Angabe der Zutaten handele.

Für eine qualitative Angabe genüge die einmalige Nennung des Wortes „Ei“, eine

quantitative Angabe der Zutat erfolge üblicherweise durch eine Zahlen- oder

Mengenangabe.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 20. Januar 2021 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache

keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens steht in Bezug auf

die beanspruchten Waren und Dienstleistungen das Eintragungshindernis der

fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die

Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher gem. § 37 Abs. 1 MarkenG

zu Recht die Eintragung versagt.

1.

Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Markenstelle habe bei der

Beurteilung der Schutzfähigkeit auf die Worte „Ei,Ei,Ei“ ohne Leerzeichen abgestellt

und insofern nicht das angemeldete Wortzeichen zugrunde gelegt, ist darauf

hinzuweisen, dass sich die Markenstelle in ihrem Beschluss vom 20. Januar 2021

eindeutig auf das Zeichen in seiner angemeldeten Form bezieht. Aus der

Zusammenschau mit der Argumentation im Beanstandungsbescheid ergibt sich,

dass die Markenstelle über das Zeichen in der angemeldeten Form entschieden hat.

Eine Verletzung des Gebots rechtlichen Gehörs durch die Markenstelle ist daher

bereits nicht ersichtlich. Im Übrigen wäre eine derartige Verletzung im vorliegenden

Beschwerdeverfahren geheilt.

2.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als

von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren

oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet

(EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN

DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM

[Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – Eurohypo AG/HABM

[EUROHYPO]; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 10 - #darferdas? II; GRUR 2018, 301

Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173

Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 –

Starsat). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität

der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH

a. a. O. – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID

AG/HABM [BioID]; BGH GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 565 Rn. 12 –

smartbook).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis

begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so

geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden

(BGH GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9

– OUI). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und

der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung nicht nur

umfassend, sondern auch streng sein muss, um eine ungerechtfertigte Eintragung

von Marken zu verhindern (vgl. zuletzt EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 28 – AS/DPMA

[#darferdas?]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke

verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so

aufnimmt, wie es

ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden

Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel KGaA;

BGH GRUR 2018, 301 Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn.

10 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 13 – Gute Laune Drops).

Maßgeblich

für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten

Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind

einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die

Auffassung der beteiligten

inländischen Verkehrskreise, wobei auf die

Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren

oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA

[#darferdas?]; GRUR 2008, 608 Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO];

GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA

[MATRATZEN]; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11

–

grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn

ihnen die angesprochenen Verkehrskreise

lediglich einen

im Vordergrund

stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674,

Rn. 86 – Postkantoor; BGH a. a. O. Rn. 8 - #darferdas? II; GRUR 2012, 270 Rn. 11

– Link economy) oder wenn sie aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der

deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa

wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche

und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH a. a. O. Rn. 12 -

OUI; a. a. O. Rn. 21 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 - HOT; GRUR

2012, 1143 Rn. 9 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 - Link economy; GRUR 2010,

640 Rn. 13 - hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10 - DeutschlandCard). Darüber hinaus

besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf

Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst

nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu

diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der

Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne Weiteres erfasst und in der

Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht (BGH a. a. O. –

#darferdas? II; a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es aus, dass ein

Wortzeichen, selbst wenn es bislang

für die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine

sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein

Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004,

146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 18 – HOT); dies gilt

auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die

nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer

Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch

dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine

ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe

wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. – CELLTECH; BGH GRUR 2014,

1204 Rdnr. 16 – DüsseldorfCongress).

3.

Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten

Wortfolge „Ei, Ei, Ei“ im hier relevanten Waren- und Dienstleistungszusammenhang

zu verneinen, da die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung ohne

besonderen gedanklichen Aufwand

lediglich als werblich anpreisenden

Sachhinweis, nicht jedoch als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten

Betrieb bzw. Unternehmen auffassen.

a)

Angesprochene Verkehrskreise der beanspruchten Waren der Klassen 25,

32, 33 und Dienstleistungen der Klasse 43 sind neben den Fachkreisen (hier:

Getränkefachhandel und Gastronomen) in erster Linie die Endverbraucher.

b)

Die angemeldete Wortfolge besteht aus der dreimaligen Wiederholung des

Wortes „Ei“, jeweils getrennt durch ein Komma und ein Leerzeichen.

Das Substantiv „Ei“ bezeichnet u. a. eine „befruchtete oder nicht befruchtete

weibliche tierische oder menschliche Keimzelle, ein „(von bestimmten Tieren,

besonders Vögeln, gelegtes) von einer Schale umschlossenes, die Eizelle und

meist Dotter und Eiweiß enthaltendes kugeliges, oft länglich ovales Gebilde“ oder

ein „Hühnerei (als Nahrungsmittel)“ (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Ei).

Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter „Ei“ das Hühnerei verstanden, das vom

Menschen als Nahrungsmittel benutzt wird. Dies spiegelt sich auch

in

Lebensmittelverordnungen wider, die das Ei als Lebensmittel bei fehlender Angabe

der Tierart als Hühnerei definieren (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Ei). Darüber

hinaus hat das Ei für den Menschen auch eine kulturelle Bedeutung als Osterei. Die

meist gefärbten oder verzierten Eier werden als Osterschmuck oder für Spiele

verwendet und gelten im Christentum als Symbol für das Osterfest (vgl. https://

www.planet-wissen.de/kultur/religion/ostern/Osterei;

https://www.deutschlandfunkkultur.de/das-gelbe-vom-ei-ei-ei-ei-heute-istostersonntag-100.html;

www.br.de/nachrichten/kultur/was-das-ei-mit-ostern-zutun-hat).

Das Nomen „Ei“ ist ferner Bestandteil zahlreicher Redensarten, u. a. „jemanden,

etwas wie ein rohes Ei (sehr vorsichtig) behandeln“, „wie auf Eiern gehen

(umgangssprachlich: die Füße vorsichtig aufsetzend gehen)“, „wie aus dem Ei

gepellt sein (umgangssprachlich: sehr sorgfältig gekleidet sein)“ oder „ach du dickes

Ei!

(umgangssprachlich:

Ausdruck

der

Überraschung)“

(vgl.

https://www.duden.de/rechtschreibung/Ei).

Schließlich wird „ei“ als Interjektion oft als Ausdruck der Verwunderung oder

Überraschung im Sinne von „ach“, „oh“, „uups“ oder „ui“ verwendet, wie z. B. „ei, wo

kommst du denn her?“ bzw. „Ei, der Daus“ oder kindersprachlich als Ausdruck der

Zärtlichkeit bzw. Zuneigung, wie z. B. „ei [ei] machen (streicheln, liebkosen)“ (vgl.

https://www.duden.de/rechtschreibung/ei;

https://de.wiktionary.org/wiki/ei;

https://www.wortbedeutung.info./-ei/).

c) In Bezug auf eine große Anzahl der in den Klassen 32 und 33 beanspruchten

Waren stellt das Wort „Ei“ in Alleinstellung eine Zutaten- bzw. Bestimmungsangabe

dar, weil Eier, Eibestandteile oder Eierprodukte Bestandteil alkoholfreier und

alkoholischer Getränke sein können:

aa)

Die in Klasse 32 beanspruchten Waren „alkoholfreie Getränke“ sowie

„Fruchtgetränke“ können ein oder mehrere Eier als Zutat enthalten, da hierunter

auch Mixgetränke fallen. „Alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken“

können aus Eiern hergestellt werden; so ist Eiprotein ein möglicher Bestandteil von

Proteinpulvern

(vgl.

https://www.eiweisspulver-test.com/inhaltsstoffe-vonsupplements/). „Biere“, „Fruchtsäfte“ und „Sirupe

für die Zubereitung von

Getränken“ können ebenso wie „Mineralwässer“ und „kohlensäurehaltige Wässer“

mit Eiern zu Mixgetränken verarbeitet werden (vgl. https://www.amazon.de/Giffard-

Egg-White-Sirup-Eiwei%C3%9F/dp/B014TDA1MU). Die Bezeichnung „Ei“ stellt

daher eine Bestimmungsangabe dar.

bb) Gleiches gilt für die in Klasse 33 beanspruchten Waren. „Spirituosen“,

„Liköre“ und „Kräuterliköre“ können ebenfalls ein oder mehrere Eier als Zutaten

enthalten. „Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]“, „alkoholische Präparate

für die Zubereitung von Getränken, Alkoholische Essenzen, Alkoholische Extrakte,

Alkoholhaltige Fruchtextrakte; Branntwein, Rum, Akvavit, Wodka, Gin, Obstbrand“

können mit Eiern zu Mixgetränken verarbeitet werden.

Dies war den angesprochenen Verkehrskreisen schon vor dem maßgeblichen

Anmeldezeitpunkt am 18. Mai 2020 bekannt, wie folgende Beispiele zeigen (vgl.

dazu BPatG Beschluss vom 18.07.2022, 26 W (pat) 514/21 – Ei, Ei, Ei, Ei, Ei, auf

den der Senat die Beschwerdeführerin mit Ladungszusatz vom 16. August 2022

hingewiesen hat):

-

„FÜNF! DRINKS MIT EIERN - Cocktails mit Ei sind noch immer nicht

selbstverständlich. … RAMOS GIN FIZZ … CLYDE COMMON EGGNOG … SLOE

GIN SILVER FIZZ …“ (5. April 2015, https://mixology.eu/cocktails-mit-ei-rezept/);

-

„Heidelbeer-Eierlikör-Drink“

(5.8.2009,

https://www.kochbar.de/rezept/216522/Heidelbeer-Eierlikoer-Drink.html);

- „Milch Eier Getränke Rezepte … Ziegenmilcheierlikör … Eier-Mandel-Milch …

Orangen-Eierlikör mit Vanille … Eierbier … Eierlikör mit Wodka und Rum …“ (mit

Nachweisen

von

bis

2015,

https://www.chefkoch.de/rs/s0/milch+eier+getr%C3%A4nk/Rezepte.html);

- „Getränke mit rohen Eiern … Eier-Grog … Eier-Limonade … Eier-Kognak … Eier-

Wein …“ (21. Juni 2012, https://doazmol-rezepte.ch/archive/6896);

-

„Rohes Ei und Wodka: Die besten Kater-Cocktails“

(30.12.2019,

https://kurier.at/freizeit/essen-trinken/rohes-ei-und-wodka-die-besten-katercocktails/400713387).

cc)

Die Bezeichnung der beanspruchten Waren mit „Ei“ kann darüber hinaus

auch darauf hinweisen, dass es sich um speziell für Ostern hergestellte Getränke

handelt. So werden, ebenso wie an Weihnachten ein Weihnachts- oder Winterbier,

in der Osterzeit traditionell besondere „Osterbiere“ gebraut. Dabei handelt es sich

um Festbiere, die zu den Märzenbieren gehören und eine höhere Stammwürze

haben als die üblichen Biere (vgl. https://www.biermap24.de/magazin/osterbier/).

Die Etiketten der Osterbierflaschen werden häufig mit Osterhasen, Küken und/oder

auch Ostereiern versehen (z. B. Osterreiter Festbock (https://www.frenzelbraeu.de/biere/osterreiter-festbock/),

Kaiserhofbräu

(http://kaiserhofbraeu.de/biersorten/osterbier/#);

vgl.

auch

(https://www.biermap24.de/magazin/osterbier/).

Im Internet werden Rezepte für

„Getränke zu Ostern“ bzw. „Ostergetränke“ vorgestellt (vgl. www.das-osterportal.de;

https://www.chefkoch.de/rs/s0/oster+getr%C3%A4nke/Rezepte.html). Da das Ei

ein jedermann verständliches Symbol für Ostern ist, werden die angesprochenen

Verkehrskreise es lediglich als Hinweis darauf verstehen, dass es sich bei den so

bezeichneten Getränken um solche speziell

für diesen Anlass kreierte

„Ostergetränke“ handelt.

dd) Einen zumindest engen beschreibenden Bezug stellt das Wort „Ei“ auch zu den

Dienstleistungen der Klasse 43 her, weil die vorgenannten Getränke bei der

Verpflegung von Gästen angeboten werden können.

ee) Das mehrfache Aneinanderreihen des Wortes „Ei“ stellt keine semantische oder

syntaktische Besonderheit dar, die von der genannten Bedeutung wegführen und

den angesprochenen Verkehrskreisen die Bedeutung eines Herkunftshinweises

vermitteln

würde.

Die

Verdoppelung

(Geminatio;

https://de.wikipedia.or/wiki/Geminatio)

oder

Verdreifachung

(Epizeuxis;

https://de.wikipedia.or/wiki/Epizeuxis) eines Wortes oder einer Wortgruppe,

ist

vielmehr ein werbeübliches rhetorisches Stilmittel, das der Rede Nachdruck

verleihen soll. Bekannt ist die Stilfigur der Verdreifachung bereits aus historischen

Texten, wie z. B. „Nein! nein! nein! das kann nicht sein.“ (Friedrich Schiller, Die

Räuber); „O horror, horror, horror!“ (Shakespeare, Macbeth) oder „Aber wehe,

wehe, wehe, wenn ich auf das Ende sehe!“ (Wilhelm Busch, Max und Moritz). Seit

langem wird dieses Stilelement daher auch in der modernen Werbepsychologie

verwendet, um die Aufmerksamkeit des Publikums zu erregen und den werbemäßig

eindringlich auffordernden Charakter zu unterstreichen, weshalb der Verkehr es

nicht als betriebskennzeichnend wahrnimmt

(vgl. BPatG Beschluss vom

18.07.2022, 26 W (pat) 514/21 – Ei, Ei, Ei, Ei, Ei; Beschluss vom 07.04.2022,

30 W (pat) 566/20 – My-My/MY-MY; Beschluss vom 23.02.2022, 29 W (pat) 36/20

– Vino WEINLOFT; Beschluss vom 17.02.2009, 27 W (pat) 65/09 – AUTOAUTO!;

29 W (pat) 148/95 – Leute; 29 W (pat) 198/92 – FalzFalz). Der bloße

Verdoppelungs- oder Verdreifachungseffekt als solcher kann die Schutzfähigkeit

daher nicht begründen (vgl. BPatG Beschluss vom 18.07.2022, 26 W (pat) 514/21

– Ei, Ei, Ei, Ei, Ei; Beschluss vom 30 W (pat) 23/00 – Äskulapstab in grünem Kreuz).

Beispiele für derartige sprachlich ansprechende Verdreifachungen lassen sich auf

vielen Gebieten finden, so z. B. wenn es um eine kreative Wortbildung für ein neues

Restaurant geht („Ei, ei, ei, Wortspielerei!“ Anlage Bl. 24), um ein politisches „Ei“,

das dem Gegner vor Ostern ins Nest gelegt wurde („Ei, Ei, Ei! SPD und GRÜNE

sind für die Steuererhöhung“ Anlage Bl. 25), das Ende eines „Förder.Ei“ genannten

Gewinnspiels der Stadtwerke („Ei, Ei, Ei – bald ist’s vorbei …“ Anlage Bl. 27) oder

eine negative Beurteilung auf der Plattform Tripadvisor („Ei, Ei, Ei nur schnell vorbei“

Anlage Bl. 28).

ff) Auch im hier einschlägigen Getränke- und Verpflegungsbereich sind die

angesprochenen inländischen Verkehrskreise bereits zum Anmeldezeitpunkt an

eine Mehrfachnennung des Begriffs „Ei“ gewöhnt gewesen, wie folgende Beispiele

zeigen (vgl. dazu auch: BPatG a. a. O. – Ei, Ei, Ei, Ei, Ei):

-

„Ei, Ei, Eierlikör

–

ein sicheres Produkt?“

(27. Dezember 2018,

https://eatsmarter.de/blogs/die-getraenkepruefer/ei-ei-eierlikoer-ein-sicheresprodukt)

-

„Ei,

Ei:

Kleines

Frühstücksbrevier“

(https://blog.the-britishshop.de/page/view/2017/08/ei-ei-kleines-fruehstuecksbrevier)

- „Ei, ei, ei – Verpoorten“, hervorgegangen aus dem Schlager „Ay ay ay Maria –

Maria aus Bahia“, seit über 60 Jahren ein bekannter Werbespruch eines

bedeutenden Eierlikörherstellers (https://de.wikipedia.org/wiki/Verpoorten);

- „Ei, ei, ei – Das Oster Backbuch“ (2019, https://www.amazon.de/Ei-Oster-

Backbuch-Rezepte-Backen-Genie%C3%9Fen/dp/3960932758);

-

„OSTERALLERLEI…EI,

EI,

EI“

(2019,

https://www.wunderle.com/blog/osterallerlei-eieiei);

- Ei-Ei-Ei Osterallerlei 2019 (https://www.tourismus.prien.de/ei-ei-ei-osterallerlei-

2019);

- „Weilimdorfer Heimatkreis e. V. … Ei Ei Ei Ausstellung: Ei Ei Ei“ (03.03.2012 bis

14.04.2012) Kunst, die auch dem Papst gefällt …“ (https://www.weilimdorferheimatkreis.de/die-heimatstube/rückblick-ausstellungen/ei-ei-ei/);

-

Tierlied:

„Ei, Ei, Ei

ihr Hühnerchen“

(https://www.heilpaedagogikinfo.de/tierlieder/102-ei-ei-ei-ihr-huehnerchen.html).

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin

führt die dreimalige

Großschreibung des Anfangsbuchstaben „E“ und die Verdreifachung des Wortes

„Ei“ daher nicht zu einer besonderen Originalität, die von der Schutzunfähigkeit der

Wortfolge wegführen würde.

In Bezug auf die in den Klassen 32 und 33

beanspruchten Waren wird der Verkehr auch in der Verdreifachung des Wortes „Ei“

– in eben dieser Schreibweise - immer nur einen Hinweis auf die Zutat „Ei“ oder

aber eine Anspielung auf Ostern verstehen, was die angeführten Beispiele belegen.

gg) In Bezug auf die in Klasse 25 beanspruchten Kleidungsstücke beinhaltet die

Wortfolge „Ei, Ei, Ei“ entweder einen schlagwortartigen Ausdruck des Erstaunens

oder wiederum einen werbeträchtigen Hinweis auf Ostern, der die Aufmerksamkeit

des Kunden auf das Produkt lenken und den Kaufanreiz fördern soll.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs, wonach die Unterscheidungskraft eines als Marke angemeldeten

Zeichens unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände,

einschließlich

sämtlicher

wahrscheinlicher,

praktisch

bedeutsamer

Verwendungsarten der angemeldeten Marke, geprüft werden muss (EuGH, GRUR

2019, 1194 Rn. 33 - AS/DPMA [#darferdas?]).

(1)

Bekleidungsstücke der Klasse 25, wie z. B. T-Shirts, Kapuzenpullis, Schals

oder Kopfbedeckungen sind

regelmäßig großflächig mit Statements und

bekenntnishaften bzw. werbenden Aussagen versehen.

So gibt es Männer-T-Shirts mit dem Aufdruck „Ei, Ei, Ei, sagte das HUHN“, Frauen-

T-Shirts mit einem Spiegelei und darüber dem Text „Ei, Ei, Ei“ (vgl. Anlage Bl. 33),

T-Shirts entweder mit dem Bild nur eines Eis oder von drei größenmäßig

gestaffelten Eiern und darüber oder darunter „Ei, Ei, Ei“ (Anlage Bl. 34 Rs.) ebenso

wie Freizeitsocken mit mehreren Spiegeleiern (Anlage Bl. 32).

Hühner, Hasen und Eier sind gerade an Ostern beliebte Motive, was unter anderem

mit den Aussprüchen „Happy Easter“, „Frohe Ostern“, „Mein erstes Ostern“

versehene

Baby-Bodies

zeigen

(https://www.spreadshirt.de/shop/babys/bekleidung/ostern/),

ferner T-Shirts und

Kleider für Damen mit dem Aufdruck „Frohe Ostern + Abbildung eines Kaninchens“

oder

„Tausche Schwester

gegen Ostereier“,

„Happy Easter“

(vgl.

https://www.redbubble.com/de/shop/ostern+dresses), „Ei will survive“ „Ei love

Ostern“,

„Ei

feel good“:

„Eieiei“ + Abbildung eines Frühstückseis“

(vgl.

https://www.spreadshirt.de/shop/bekleidung/t-shirts/ei+spruch+ostern/).

(2)

Im hier maßgeblichen Bekleidungssektor kommt allerdings neben der nach

außen gerichteten, dekorativen Verwendung des Zeichens auf der Vorder- oder

Rückseite eines T-Shirts, einer Jacke oder von Socken, die – ausgehend von Art

und Sinngehalt des Anmeldezeichens – als wahrscheinlichste Verwendungsform zu

sehen sein dürfte, auch eine Verwendung auf dem eingenähten Etikett im Innern

eines Kleidungsstückes, als Anhänger o. Ä. in Betracht. Selbst wenn eine solche

Verwendung im Verhältnis zu einer Verwendung als Schriftzug auf der Vorder- bzw.

Rückseite eines Kleidungsstücks weniger wahrscheinlich und auch praktisch nicht

so bedeutsam und naheliegend sein mag, ist sie zu berücksichtigen (BGH GRUR

2020, 411 Rn. 16 - #darferdas?

II). Die Verwendung

im Etikett eines

Kleidungsstückes führt für sich genommen jedoch nicht ausnahmslos dazu, dass

der Verkehr in dem Zeichen einen Herkunftshinweis sehen muss. Auch bei der

Anbringung auf Etiketten kann die Beurteilung, ob der Verkehr das Zeichen als

Herkunftshinweis ansieht, nach der Art des Zeichens variieren (a. a. O. Rn. 18). Es

muss stets im Einzelfall beurteilt werden, ob der Verkehr das Zeichen auch auf dem

Etikett eines Kleidungsstücks als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der damit

gekennzeichneten Waren wahrnehmen kann (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 17 -

#darferdas? II; vgl. auch BPatG, Beschluss vom 12.01.2022, 29 W (pat) 570/19 –

MAKE MONDAY SUNDAY; Beschluss vom 09.10.2019, 29 W (pat) 519/18 – Mir all

sin Kölle; Beschluss vom 04.04.2019, 30 W (pat) 511/17 – reggae jam).

Geht man im vorliegenden Fall angesichts der üblichen Verwendung von „Ei, Ei, Ei“

als ausschließlich sprachliche Wortspielerei, von einem werbemäßigen Ausdruck

des Erstaunens oder Hinweis auf Ostern aus werden die angesprochenen

Verkehrskreise auch bei der Verwendung auf dem Etikett eines Kleidungstückes

nicht auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließen. Vielmehr

steht die in der Redewendung zum Ausdruck kommende werbemäßige Aussage

dergestalt im Vordergrund, dass sie im Verkehr stets nur als solche und nicht als

Unterscheidungsmittel verstanden wird.

Das angemeldete Zeichen eignet sich somit nicht als Hinweis auf die Herkunft aus

einem

bestimmten Unternehmen,

so

dass

ihm

die

erforderliche

Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt.

3. Die Frage, ob auch ein Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben ist, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur

statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft

Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt

war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht

der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften

über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim

Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof

zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt

einzulegen.

Dr. Mittenberger-Huber

Akintche

Seyfarth

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