Rechtsprechung / BPatG / 2022
BPatG Beschluss vom 16.12.2022 – 20 W (pat) 2/19
20. Senat · ECLI:DE:BPatG:2022:161222B20Wpat2.19.0
BUNDESPATENTGERICHT
20 W (pat) 2/19 _______________________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
16.12.2022
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
ECLI:DE:BPatG:2022:161222B20Wpat2.19.0
betreffend das Patent 10 2010 013 223
hat der 20. Senat (Technischer Beschwerdesenat) auf die mündliche Verhandlung
vom 16.12.2022 durch den Vorsitzenden Richter Dipl.-Ing. Musiol, die Richterin
Dorn sowie die Richter Dipl.-Geophys. Dr. Wollny und Dipl.-Phys. Christoph
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Patentinhaberin wird der Beschluss der
Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28.11.2018
aufgehoben und das Patent 10 2010 013 223 in vollem Umfang
aufrechterhalten.
2. Die Anschlussbeschwerde der Einsprechenden zu 2) wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen das am 21.01.2016 von der Prüfungsstelle für Klasse G01N des Deutschen
Patent- und Markenamts (DPMA) erteilte und am 12.05.2016 veröffentlichte Patent
10 2010 013 223 mit der Bezeichnung
„Verfahren und Anordnung zur Mikroskopie“
haben der Einsprechende zu 1) am 09.02.2017, die Einsprechende zu 2) am
10.02.2017 und die Einsprechende zu 3) am 13.02.2017 (= Montag) Einspruch
eingelegt und jeweils beantragt, das Patent zu widerrufen.
Die Patentabteilung 52 des DPMA hat das Patent daraufhin mit am Ende der
Anhörung vom 28.11.2018 verkündetem Beschluss auf der Grundlage der
Patentansprüche 1 bis 14 gemäß Hilfsantrag 6 vom 26.10.2018 beschränkt
aufrechterhalten. Zur Begründung ist u. a. ausgeführt, dass der Gegenstand sowohl
des erteilten Patentanspruchs 1 als auch des jeweiligen Patentanspruchs 1 nach
den Hilfsanträgen 1 bis 5 (jeweils vom 26.10.2018) zwar neu sei, jedoch gegenüber
dem vorliegenden Stand der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.
Allerdings sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6 vom
26.10.2018 patentfähig.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 21.01.2019 beim DPMA eingegangene
Beschwerde der Patentinhaberin. Die Einsprechende zu 2) hat mit Schriftsatz vom
19.03.2021,
beim Bundespatentgericht
eingegangen
am
24.03.2021,
Anschlussbeschwerde eingelegt.
Der Bevollmächtigte der Patentinhaberin und Anschlussbeschwerdegegnerin
beantragt,
1. den Beschluss der Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 28.11.2018 aufzuheben und das Patent 10 2010 013
223 in vollem Umfang aufrechtzuerhalten;
2. die Anschlussbeschwerde der Einsprechenden zu 2) zurückzuweisen.
Der Bevollmächtigte des Einsprechenden zu 1) beantragt,
die Beschwerde der Patentinhaberin zurückzuweisen.
Der Bevollmächtigte der Einsprechenden zu 2) und Anschlussbeschwerdeführerin
beantragt,
1. den Beschluss der Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 28.11.2018 aufzuheben und das Patent 10 2010 013
223 in vollem Umfang zu widerrufen,
2. die Beschwerde der Patentinhaberin zurückzuweisen.
Die Einsprechende zu 3) hat im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt.
Im Rahmen des Einspruchsverfahrens vor dem DPMA sind folgende Druckschriften
genannt worden:
E1
DE 198 01 139 A1
E2 WO 2007 / 142 960 A2
E3 WO 2007 / 113 473 A1
E4
E5
E6
US 2007 / 0 109 633 A1
US 2006 / 0 017 001 A1
Fiolka, R. et al: Virtual slit scanning microscopy. In: Histochemistry and Cell
Biology, Vol. 128, 2007, S. 499-505
E7
Keller, P.J. et al: Reconstruction of zebrafish early embryonic development
by scanned light sheet microscopy. In: Science, Vol. 322, 2008, S. 1065-
E8
DE 10 2007 045 897 A1 (D4 im Prüfungsverfahren)
E9 WO 2010 / 014 244 A2 (D5 im Prüfungsverfahren)
E10 Huisken, J.; Stainier, D.Y.R.: Selective plane illumination microscopy
techniques in developmental biology. In: Development, Vol. 136, 2009, S.
1963-1975
E11 Fluorescence microscope. In: Wikipedia, Stand 25.03.2009
E12 Shotton, D.M.: Confocal scanning optical microscopy and its applications for
biological specimens. In: Journal of Cell Science, Vol. 94, 1989, S. 175-206
Aus dem Prüfungsverfahrens sind folgende Druckschriften bekannt:
E13 DE 10 2008 018 476 A1 (D1 im Prüfungsverfahren)
E14 DE 10 2005 027 077 A1 (D2 im Prüfungsverfahren)
E15 US 2009 / 0 174 937 A1 (D3 im Prüfungsverfahren)
E16 US 7 772 569 B2 (D6 im Prüfungsverfahren)
Folgende Druckschriften wurden von der Einsprechenden zu 2) mit ihrer
Anschlussbeschwerde in das Verfahren eingeführt:
E17 US 2003 / 0 021 016 A1
E18 DE 43 26 473 A1
E19
Lindek, S.; Stelzer, E.H.K.: Confocal theta microscopy and 4Pi-confocal
theta microscopy. In: SPIE Vol. 2184, 1994. S. 188-194
E20
Lindek, S.; Pick, R.; Stelzer, E.H.K.: Confocal theta microscope with three
objective lenses. In: Rev. Sci. Instrum., Vol. 65 (11), 1994, S. 3367-3372
E21 US 5 973 828 A
E22 DE 196 29 725 A1
E23 DE 198 51 240 C1
Der erteilte Patentanspruch 1 lautet wie folgt:
Der erteilte nebengeordnete Patentanspruch 11 lautet wie folgt:
Wegen des Wortlauts der auf Patentanspruch 1 bzw. 11 direkt oder indirekt
rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 10 bzw. 12 bis 15 sowie weiterer
Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Patentinhaberin hat in der Sache Erfolg, da die
beanspruchte Anordnung zur Mikroskopie nach dem erteilten Patentanspruch 1
sowohl neu ist als auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (§ 1 Abs. 1, §§ 3,
4 PatG). Auch die sonstigen Patentierungsvoraussetzungen sind erfüllt, so dass das
Streitpatent – unter gleichzeitiger Aufhebung des angefochtenen Beschlusses – in
vollem Umfang aufrechtzuerhalten war.
Demzufolge ist die zulässige Anschlussbeschwerde der Einsprechenden zu 2)
unbegründet.
1.
Das im Streit stehende Patent betrifft laut Absatz [0001] der DE 10 2010 013
223 B4 (Streitpatentschrift = SP) eine Anordnung zur Mikroskopie sowie ein
Mikroskopieverfahren.
Das Streitpatent geht von bekannten Verfahren der Mikroskopie, wie bspw. der
Ultramikroskopie, auch als „Selective plane illumination microscopy (SPIM)“
bezeichnet, aus. Dabei werde eine Ebene des Objekts durch ein Lichtband
angeleuchtet und das erzeugte Streulicht senkrecht zu dieser Ebene mittels eines
Mikroskops abgebildet. Die Figur 1 des Streitpatents zeige eine solche
herkömmliche Mikroskopieanordnung. Bei den meisten dieser Verfahren werde aus
einer Anregungslichtquelle das Lichtband mittels einer Anregungsoptik erzeugt, die
als Zylinderoptik ausgelegt sei, mit der ein Lichtblatt im Objekt in der Bildebene
eines flächigen Detektors erzeugt werde, so dass das Licht axial bezüglich der
Achse der Detektionsoptik an der Stelle der Linie auf wenige Mikrometer
eingeschränkt sei. Innerhalb der Detektionsebene weite sich das Lichtband dann zu
beiden Seiten auf. Um eine dreidimensionale Darstellung des Objekts zu gewinnen,
werde dieses nach dem Stand der Technik relativ zum optischen System entlang
der Detektionsachse bewegt, so dass dann Ebene für Ebene aufgezeichnet werde
(SP, Fig. 1, Abs. [0002] - [0004]).
Das Streitpatent geht ferner von Verfahren aus, bei denen die Probe zusätzlich
entlang der Anregungsachse bewegt und nur das Licht aufgezeichnet werde,
welches in der Fokallinie erzeugt werde. Ein Nachteil sei, dass diese Technik
aufgrund der Notwendigkeit, die Probe zu bewegen und lange zu bestrahlen, die
Probe stärker ausbleiche und langsam sei (SP, Abs. [0005]).
Ferner geht das Streitpatent von einem Verfahren aus, das anstelle eines
Lichtbands, welches durch eine Zylinderoptik erzeugt werde, einen Scanner
verwende, welcher einen fokussierten Strahl, der in der Bildebene verlaufe, parallel
bewege („Digital scanned laser light sheet fluorescence microscopy (DSLM)“.
Dadurch werde ein Lichtband geschrieben, dessen Breite durch die
Scanneramplitude bestimmt werde. Der Vorteil dieses Verfahrens sei, dass die
eingestrahlte Intensität an jeder Stelle gleich sei und keine weiteren Maßnahmen
zur Homogenisierung des Lichtbands eingesetzt werden müssten. Ein Nachteil des
Verfahrens sei es, dass die lokale Lichtleistung wesentlich höher und damit die
Bildrate durch Sättigungseffekte limitiert sei (SP, Abs. [0006]).
Als weiteren Stand der Technik erwähnt das Streitpatent ein abgewandeltes
Verfahren der konfokalen Mikroskopie. Das Verfahren verwende einen
Anregungsstrahl, der koaxial durch die Detektionsoptik eingestrahlt werde und eine
Linie in der Probe anrege. Der Strahl werde senkrecht zur Probe mittels eines
Scanners bewegt und rege so das gesamte Probenvolumen an. Hierin unterscheide
sich das Verfahren wesentlich von den oben genannten Verfahren, bei denen im
Wesentlichen nur eine Ebene angeregt werde. Das Bild der Linie werde auf eine
CMOS-Kamera abgebildet, die einen Rolling-Shutter-Betrieb aufweise, mit dem es
möglich sei, nur einen schmalen Zeilenbereich auf dem Detektor auszulesen und
diesen Bereich synchron zur Bewegung der Linie über den Detektor laufen zu
lassen (SP, Abs. [0008]).
Ein wesentlicher Nachteil der SPIM-Technik sei die mangelnde Eindringtiefe, die
durch die Streuung und Absorption des Lichtes in der Probe hervorgerufen werde.
Sowohl das Anregungs- als auch das Detektionslicht würden in der Probe gestreut.
Dieses Problem nehme bei größeren Proben zu. Streulicht verringere den Kontrast
in den aufgenommenen Bildern und könne dazu führen, dass schwach leuchtende
Detailstrukturen auf einem hohen Untergrund nicht mehr dargestellt werden
könnten. Generell müsse bei Aufnahmen mit hohem Streulichtuntergrund mit viel
Licht gearbeitet werden (SP, Abs. [0009]).
Eine mögliche Verbesserung könne durch das optische Klären der Proben
(„Clearing“) sowie eine periodische Unterbrechung des Lichtbands erreicht werden,
um eine streifenartige, strukturierte Beleuchtung der Probe zu erzeugen. Anstelle
der Aufnahme eines einzelnen Bilds werde dann eine Serie von Bildern detektiert,
bei denen das Streifenmuster schrittweise verschoben würde. Dieses Verfahren sei
nur dann sinnvoll, wenn die Fluoreszenz ausreichend stark angeregt werde, da das
finale Bild den Charakter eines Differenzsignals habe. Empfindliche Proben und
schwache Signale bleichten dann während der Datenaufnahme, so dass kein
korrektes Bild mehr errechnet werden könne. Nachteilig an diesem Verfahren sei
weiterhin, dass immer noch große Teile des gesamten Bilds beleuchtet würden und
somit ein hoher Untergrund entstünde, der zum Bildrauschen beitragen würde (SP,
Abs. [0010]). Zudem müsse die Apertur des anregenden Strahls groß sein, um ein
dünnes Lichtband zu erzeugen. Damit sei aber die nutzbare Länge des Strahls
beschränkt und die Auflösung senkrecht zum Lichtband von der Position im Bildfeld
abhängig. Je weiter der betrachtete Punkt von der Fokuslinie des Lichtbands
entfernt sei, desto geringer sei die Auflösung (SP, Abs. [0011]).
Ein weiterer Nachteil sei durch in der Probe vorhandene absorbierende Partikel oder
Bereiche gegeben, denn diese würden einen Schatten werfen, der in der Bildebene
verlaufe und somit als dunkler gerichteter Streifen im Bild sichtbar werde. Dieser sei
insbesondere dann von Nachteil, wenn Bilderserien zur dreidimensionalen
Rekonstruktion verwendet würden oder wenn Verfahren der Dekonvolution zur
Auflösungsverbesserung herangezogen werden sollten. Die Schattenbildung sei
dann besonders stark, wenn die Apertur des Beleuchtungslichts gering sei, wie dies
insbesondere bei der Untersuchung großer Proben der Fall sei, bei welchen zudem
schattenbildende Partikel wahrscheinlicher seien, da die zu detektierende Fläche
größer sei (SP, Abs. [0012]). Die Schattenbildung könne bspw. durch Beleuchten
der Probe aus unterschiedlichen Richtungen oder durch Drehen der Probe und
damit Ändern der Einstrahlungsrichtung verringert werden (SP, Abs. [0013]).
Ein weiteres Verfahren bestehe darin, die Beleuchtung aus verschiedenen
Richtungen nur innerhalb der Beleuchtungsebene zu realisieren und dabei die
Beleuchtungsachse um die Detektionsachse innerhalb eines Winkelintervalls zu
drehen. Die Probe bliebe dabei gegenüber dem Detektionssystem unverändert, so
dass das Fluoreszenzsignal über alle Drehwinkel auf der Kamera zeitlich integriert
werden könnte. Schatten, die von einzelnen Partikeln ausgingen, schwenkten dann
innerhalb des Beleuchtungswinkelintervalls und mittelten sich weitgehend heraus.
Die Bildqualität sei wesentlich gegenüber dem Verfahren verbessert, bei dem das
beleuchtende Lichtband lediglich aus einer Richtung eingestrahlt werde (SP, Abs.
[0014]).
Eine Kombination der Schattenentfernung und der Bildverbesserung mittels
strukturierter Beleuchtung sei gemäß Streitpatent schwierig, da die strukturierte
Beleuchtung nur dann gut funktioniere, wenn die aufgeprägte Struktur während der
Belichtungszeit stabil sei und nicht durch ein Winkelscanverfahren im Kontrast
verringert werde (SP, Abs. [0015]).
Vor diesem Hintergrund stellt sich das Streitpatent die Aufgabe, herkömmliche
Mikroskopieverfahren hinsichtlich Auflösung und Effizienz noch einmal deutlich zu
verbessern. Dabei solle auch auf einfache Weise die Schattenentfernung realisiert,
eine effiziente Nutzung der zur Verfügung stehenden Lichtleistung sowie eine
variable Lichtblattbreite und/oder eine verbesserte kontrastreiche Auflösung erzielt
werden, die an allen Stellen der Bildebene nahezu gleich sei (SP, Abs. [0016]).
2.
Der erteilte Patentanspruch 1 lässt sich wie folgt gliedern (analog zur
Merkmalsgliederung im angefochtenen Beschluss):
M1 Mikroskopieanordnung mit
M2
M3
- einer Lichtquelle (1) zum Erzeugen von Anregungslicht,
- einer Fokussieroptik (3) zum Fokussieren des Anregungslichts unter einer
Einstrahlrichtung in ein Probenvolumen (4),
M4
- einem Scanner (2) zum gesteuerten seitlichen Verlagern des Fokus des
Anregungslichts,
M5
- einer Detektionsoptik (5) zum Abbilden von Signalstrahlung aus dem
M5a
M5b
M5c
Probenvolumen
unter einer Detektionsrichtung
auf einen Detektor (6) mit einer Detektorfläche (7),
wobei die durch die optische Achse der Detektionsoptik (5) definierte
Detektionsrichtung
M5d
einen Winkel von 60° bis 120°, insbesondere 90°, mit der Einstrahlrichtung
einschließt,
dadurch gekennzeichnet,
M6
dass der auszulesende, aktive Bereich (10) der Detektorfläche (7)
beschränkbar ist auf denjenigen Bereich der Detektorfläche (7), auf den
mittels der Detektionsoptik (5) der Fokusbereich des Anregungslichts
abgebildet ist,
M7
und dass eine Steuerung dazu konfiguriert ist,
M7a
den aktiven Bereich (10) der Detektorfläche (7) anzupassen an eine
Verlagerung des Fokusbereichs des Anregungslichts durch den Scanner,
M7b
und das Auslesen des aktiven Bereichs (10) der Detektorfläche (7) zeitlich
zu synchronisieren mit dem Einstrahlen des Anregungslichts in das
Probenvolumen (4).
Der erteilte nebengeordnete Patentanspruch 11 lässt sich wie folgt gliedern
(analog zur Merkmalsgliederung im angefochtenen Beschluss):
N1
N2
Verfahren zur Mikroskopie mit folgenden Schritten:
- Fokussieren von Anregungslicht unter einer Einstrahlrichtung in ein
Probenvolumen (4),
N3
- Abbilden eines Probengebietes aus dem Probenvolumen (4) mittels einer
Detektionsoptik (5) auf einen flächigen Detektor (6),
N3a
N3b
wobei die durch die Detektionsoptik (5) definierte Detektionsrichtung,
einen Winkel von 60° bis 120°, insbesondere 90°, mit der Einstrahlrichtung
einschließt,
N4
- Beschränken der aktiven Fläche (10) des Detektors (6) mittels
N4a
N4b
mechanischer, optischer oder elektronischer Mittel
auf einen Auslesebereich, der die Abbildung des Fokus des
Anregungslichts umfasst,
N5
- Verlagern des Fokus des Anregungslichts innerhalb des Probenvolumens
(4) senkrecht zu und/oder entlang der Einstrahlrichtung,
N6
- Anpassen der aktiven Fläche (10) des Detektors an die Verlagerung des
Fokus des Anregungslichts, so dass die verlagerte aktive Fläche (10) des
Detektors (6) erneut die Abbildung des Fokus des Anregungslichts umfasst.
3.
Das Streitpatent richtet sich dem technischen Sachgehalt nach an einen
Diplom-Physiker
oder
Diplom-Ingenieur mit Hochschulausbildung
und
Fachkenntnissen auf dem Gebiet der Mikroskopie, der aufgrund seiner
Berufserfahrung mit Aufbau, Funktionsweise und Anwendung unterschiedlicher
Mikroskopieanordnungen, insbesondere im Bereich der Fluoreszenzmikroskopie,
vertraut ist. Dabei hat er fundierte Kenntnisse im Bereich der konfokalen
Mikroskopie sowie der Lichtblattmikroskopie. Auch ist er vertraut mit den dabei
verwendeten Detektionsoptiken und Kamerasystemen sowie der Erfassung und
Verarbeitung von Bildsignalen.
4.
Als Grundgedanken der Erfindung schlägt das Streitpatent vor, durch
Beleuchten einer Probe mit einem fokussierten Laserstrahl und Ablenken des
Strahls innerhalb der Probe mittels eines Scanners, dessen Scanachse parallel zur
Detektionsachse verläuft, den Strahl parallel durch die Probenebene zu bewegen
und das Streulicht mittels eines flächigen Detektors, bei dem ausgewählte Streifen,
beispielsweise mittels eines Rolling-Shutter-Betriebs, ausgelesen werden können,
zu detektieren. Die dadurch gebildeten einstellbaren Streifen ergeben zusammen
ein „Lichtblatt“ in der Probe. Der aktive Bereich des Detektors befindet sich dabei i.
W. parallel zur aktuellen Fokuslinie des Streulichts (SP, Abs. [0018], [0019]). Dieser
im Streitpatent beschriebene aktive Detektorbereich wird mit Streifen (SP, Abs.
[0018],
[0028],
[0031]) oder anderen Lichtblattformen
(SP, Abs.
[0034])
gleichgesetzt, die in Breite und Länge begrenzt werden können (SP, Fig. 2, 4; Abs.
[0049], [0050] – [0053], [0058], [0059]: Linienfokus oder schmales Lichtblatt;
Ansprüche 3, 15). Dabei werden folgende Werte als Größenordnungen bzw. relative
Grenzen des aktiven Bereichs der Detektorfläche genannt: kleiner als 25% bzw.
kleiner/gleich 10% der gesamten Detektorfläche (SP, Anspruch 4).
Aus diesem Kontext heraus versteht der Fachmann, dass der patentgemäße
Scanner (Merkmal M4) geeignet sein muss, einen Linienfokus oder ein schmales
Lichtblatt zu erzeugen, und dass der aktive, auszulesende Bereich der
Detektorfläche (Merkmal M6) einen schmalen Streifen bzw. eine „Kachel“ umfasst
und jedenfalls nicht punktförmig ausgebildet ist. Mit anderen Worten beschreibt der
Patentanspruch 1 des Streitpatents in den Merkmalen M1 bis M5d für den
Fachmann eine Mikroskopieanordnung, die typisch ist für eine DSLM („digital
scanned laser light sheet [fluorescence] microscopy“). Der Fachmann erkennt in
diesem Zusammenhang auch, dass der Winkel zwischen der Einstrahlrichtung und
der Detektionsrichtung (Merkmale M5c und M5d) am Ort der Probe zu betrachten
ist.
Der auszulesende, aktive Bereich der Detektorfläche ist gemäß Merkmal M6
räumlich beschränkbar auf denjenigen Bereich der Detektorfläche, auf den mittels
der Detektionsoptik der Fokusbereich des Anregungslichts abgebildet wird. Der
aktive Bereich kann elektronisch, optisch oder mechanisch beschränkt werden (SP,
Anspruch 2). Der Fachmann schlussfolgert daraus, dass die Begriffe „aktiv“ und
„auszulesend“ demnach synonym zu verstehen sind und damit nur der Teilbereich
innerhalb der Detektorfläche umfasst
ist, auf den der Fokusbereich des
Anregungslichts in der Probe abgebildet wird.
Als einen wesentlichen Vorteil seiner Lehre beschreibt das Streitpatent, dass durch
die Beschränkung der aktiven Fläche des Detektors Signalstrahlung aus Bereichen
der Probe, die außerhalb des aktiven Bereichs auf die Detektorfläche abgebildet
werden, nicht erfasst und dadurch das Hintergrundrauschen reduziert und die
Auflösung erheblich gesteigert wird (SP, Abs. [0050]).
5.
Der Gegenstand des Streitpatents, an dessen Ausführbarkeit (§ 21 Abs. 1
Nr. 2 PatG) keine Zweifel bestehen, geht nicht über den Inhalt der ursprünglichen
Anmeldungsunterlagen hinaus (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG).
Die erteilten Patentansprüche 1 bis 15 sind – abgesehen von einigen redaktionellen
Änderungen zur Korrektur offensichtlicher Schreibfehler durch die Prüfungsstelle im
Erteilungsbeschluss
–
identisch mit
den
ursprünglich
eingereichten
Patentansprüchen vom Anmeldetag.
6.
Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist gegenüber dem
vorliegenden Stand der Technik neu (§ 3 PatG) und beruht auch auf einer
erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG).
6.1 Der Stand der Technik lässt sich wie folgt einordnen: Die Druckschriften E1 bis
E3, E5, E6, E11, E12, E16 und E17 betreffen allesamt konfokale Mikroskope, teils
mit einem beschränkbaren Pixeldetektor. Die Druckschriften E18 bis E23 behandeln
die konfokale Theta-Mikroskopie. In den Druckschriften E4, E7 bis E10 sowie E13
bis E15 sind Verfahren und Geräte der Lichtblatt-Mikroskopie beschrieben.
Die mit der Anschlussbeschwerde eingeführten Druckschriften E17 bis E23 waren
dabei
entgegen dem Antrag
der Patentinhaberin
nicht als verspätet
Beibringungsgrundsatz beruhen, scheidet in dem vom Untersuchungsgrundsatz
beherrschten Beschwerdeverfahren gemäß § 99 PatG aus.
6.2 Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 wird nicht neuheitsschädlich
durch eine der Druckschriften E1 bis E23 vorweggenommen.
6.2.1 Aus der Perspektive der Lichtblattmikroskopie:
Die aus diesem Fachgebiet von den Einsprechenden besonders hervorgehobene
Druckschrift E10 (Huisken & Stainier, [2009]) beschreibt als eine Variante der
Lichtblattmikroskopie u. a. die SPIM-Mikroskopie und vergleicht verschiedene
Verfahren der Fluoreszenzmikroskopie,
insbesondere aus der konfokalen
Mikroskopie sowie der Lichtblattmikroskopie (E10, S. 1963, linke Spalte, Abstract).
Dabei wird u. a. die DSLM-Mikroskopie als eine Variante der SPIM-Mikroskopie
genauer vorgestellt.
Die Einsprechenden und die Patentinhaberin stimmen überein, dass aus der E10
die Merkmale M1 bis einschließlich M5d des erteilten Patentanspruchs 1 bekannt
sind; im Einzelnen
· eine Mikroskopieanordnung (S. 1965, rechte Spalte, zweiter Absatz, “…was
recently introduced as digital scanned laser light-sheet fluorescence microscopy
(DSLM)”; Merkmal M1),
· mit einer Lichtquelle zum Erzeugen von Anregungslicht (S. 1965, rechte Spalte,
zweiter Absatz bis S. 1966, linke Spalte, einziger Absatz: „…the sample is
typically exposed to a local light intensity … to achieve the same fluorescence
yield“; Merkmal M2),
· einer Fokussieroptik zum Fokussieren des Anregungslichts unter einer
Einstrahlrichtung in ein Probenvolumen (S. 1965, rechte Spalte, zweiter Absatz:
„…, the sheet of light can be generated by focusing a laser beam to a single
line…“; Merkmal M3),
· einem Scanner zum gesteuerten seitlichen Verlagern des Fokus des
Anregungslichts, (S. 1965, rechte Spalte, zweiter Absatz: „… and by rapidly
scanning it up and down during the exposure time“; Merkmal M4),
· einer Detektionsoptik zum Abbilden von Signalstrahlung aus dem
Probenvolumen (S. 1968, rechte Spalte, erster Absatz: „The detection system in
light-sheet microscopy generally consists of a widefield microscope with
objective, tube lens and camera (Fig. 3).”; Merkmal M5),
· unter einer Detektionsrichtung (vgl. S. 1968, Fig. 3. Der Abschnitt „Detection
system“ auf S. 1968, rechte Spalte beschreibt allgemein Detektionssysteme in
Lichtblattmikroskopie-Systemen und bezieht sich dabei auf Fig. 3. Die „detection
lens“ ist unter einer Detektionsrichtung zur Probe angeordnet; Merkmal M5a),
· auf einen Detektor mit einer Detektorfläche (S. 1968, Fig. 3, „CCD cameras“;
Merkmal M5b),
· wobei die durch die optische Achse der Detektionsoptik definierte
Detektionsrichtung (vgl. S. 1968, Fig. 3. Die optische Achse der Detektionslinse
in Fig. 3 definiert relativ zur Probe die Detektionsrichtung; Merkmal M5c)
· einen Winkel von 60° bis 120°, insbesondere 90°, mit der Einstrahlrichtung
einschließt, (vgl. S. 1968, Fig. 3: Die Detektionsrichtung schließt hier einen
rechten Winkel mit der Einstrahlrichtung des Anregungslichts ein. Dies gilt sogar
für den Fall, dass nicht der o. a. Auslegung gefolgt wird, ist also unabhängig
davon, ob die Beziehung zwischen der Detektionsrichtung und der
Einstrahlrichtung auf die optischen Komponenten oder auf das Anregungslicht
und das Fluoreszenzlicht innerhalb der Probe bezogen ist. Vgl. auch S. 1965,
Box 2: „The illumination and the detection path are distinct and perpendicular to
each other.“; Merkmal M5d).
Die Merkmale M6 bis M7b sind der E10 jedoch nicht zu entnehmen.
Auch die weiteren von den Einsprechenden herangezogenen Druckschriften
offenbaren nicht alle Merkmale des Patentanspruchs 1:
Druckschrift E4 (US 2007 / 0 109 633 A1) betrifft ebenfalls ein Lichtblatt-Mikroskop
(E4, Titel „Single Plane Illumination Microscope“). Der Offenbarungsgehalt der E4
ist damit dem der E10 sehr ähnlich. Besonders hervorzuheben ist die Beschreibung
eines DSLM-Mikroskops als alternatives Ausführungsbeispiel (E4, Abs. [0066] –
[0069], Fig. 7). Auch die E4 offenbart damit die Merkmale M1 bis M5d (E4, Abs.
[0012], [0014], [0019], [0020], [0023], [0032], [0042]). Allerdings können auch der
E4 die Merkmale M6 bis M7b nicht entnommen werden.
Druckschrift E7 (Keller [2008]) befasst sich mit der “Digital scanned laser light sheet
fluorescence microscopy” (DSLM) (E7, S. 1065, rechte Spalte, Z. 5 – 6). Wie auch
in der E10 erwähnt, ist die DSLM der SPIM sehr ähnlich (vgl. E10, S. 1966, Tabelle
1, vierter Eintrag von unten mit Verweis auf die Druckschrift E7). Die Merkmale M6
bis M7b sind jedoch auch in der E7 nicht enthalten.
Druckschrift E8 (DE 10 2007 045 897 A1) betrifft im Zusammenhang mit einem
Verfahren zur mikroskopischen 3D-Abbildung einer Probe, das auf der Lichtblatt-
Mikroskopie basiert, ein Verfahren zur Ausrichtung des Lichtblatts relativ zur
Fokusebene des Objektivs, um bei einer 3D-Abbildung eine erhöhte
Abbildungsqualität zu gewährleisten (E8, Abs. [0009], [0013], [0043]). Ein Aspekt
dabei ist die Erzeugung des Lichtblatts mittels der Bewegung eines Scanners, womit
der Aufbau einer DSLM gelehrt wird (E8, Abs. [0107]). Die Merkmale M6 bis M7b
sind jedoch auch in der E8 nicht offenbart.
Druckschrift E9 (WO 2010 / 014 244 A2) betrifft die mSPIM-Mikroskopie (E9, S. 1,
Abs. 1). Es wird gezeigt, dass eine Probe abwechselnd von verschiedenen Seiten
mit koplanaren Lichtblättern bestrahlt wird. Mehrere Bilder werden dann mittels
einer Bildfusion zusammengefügt und verarbeitet, um ein rekonstruiertes Bild zu
liefern. Dadurch soll die Schattenbildung reduziert werden. Die Merkmale M6 bis
M7b fehlen auch hier.
Druckschrift E13 (DE 10 2008 018 476 A1) betrifft eine Mikroskopieanordnung aus
dem Bereich der Lichtblattmikroskopie, die mit einem gepulsten Laser betrieben und
in zwei Ausführungsformen beschrieben wird. Die erste Form lehrt eine typische
SPIM mit Zylinderoptik zur Lichtblattformung und Flächendetektor, bei der zweiten
Form ist eine Synchronisation eines Detektionsstrahlengangs mit einem
Beleuchtungsstrahlengang beschrieben. Dabei wird jedoch kein Flächendetektor,
sondern ein Zeilendetektor verwendet (E13, Abs. [0034]). Aus der Synchronisation
des Strahlengangs ergibt sich keine Synchronisation zu aktiven Bereichen des
Detektors, sondern die hier angesprochene Rastereinheit (E13, Fig. 2, BZ 22) im
Detektorstrahlengang wirkt wie eine elektronische Blende. Zusätzlich ist eine
Kombination beider Ausführungsformen erwähnt, indem der Flächendetektor aus
Beispiel 1 mit dem durch zeilenartiges Abrastern erzeugten Lichtblatt aus Beispiel
2 kombiniert wird (E13, Abs. [0045]). Die Merkmale M6 bis M7b fehlen jedoch auch
hier.
Druckschrift E14 (DE 10 2005 027 077 A1) zeigt eine Lichtblatt-Mikroskopie mit
Schwerpunkt auf einem Winkel zwischen dem Lichtblatt (E14: „Lichtstreifen“) und
dem Strahlengang zum Detektor, der vom rechten Winkel abweicht. Der Winkel soll
z. B. kleiner als 85° oder größer als 95° sein (E14, Abs. [0012]) und ist durch eine
Bewegung des Detektors an die jeweils beleuchtete Ebene anpassbar (E14, Abs.
[0017], [0018]). Jedoch zeigt auch die E14 nicht die Merkmale M6 bis M7b und liegt
insgesamt weiter ab als die E10.
Druckschrift E15 (US 2009 / 0 174 937 A1) betrifft ein weiteres Verfahren der
Lichtblatt-Mikroskopie, bei dem die Beleuchtungsquelle mit dem Objektiv bzw. dem
Detektionsstrahlengang mechanisch fest verbunden bzw. gekoppelt ist (E15, Abs.
[0023], [0028], Fig. 1 - 4). Die E15 enthält darüber hinaus nichts, was über die
Offenbarung der E10 hinausginge.
Die Druckschriften E4, E7 bis E10 und E13 bis E15 stellen somit die Neuheit des
Gegenstands des Patentanspruchs 1 nicht in Frage, denn aus ihnen gehen jeweils
zumindest die Merkmale M6 bis M7b nicht hervor. Sie lehren allesamt keine
Flächendetektoren, die bereichsweise aktivierbar/deaktivierbar sind und deren
aktiver Bereich durch eine Steuerung an die Verlagerung des Fokusbereichs des
Anregungslichts angepasst und zeitlich synchronisiert würde.
6.2.2 Aus der Perspektive der konfokalen Mikroskopie:
Druckschrift E5 (US 2006 / 0 017 001 A1) betrifft eine Anordnung und ein Verfahren
der konfokalen Fluoreszenz-Mikroskopie (E5, Abs. [0001], [0009]) und ist hier
besonders von Interesse, weil ein CCD- oder ein CMOS-Detektor mit einem sog.
Rolling-Shutter beschrieben ist, der mit dem Fokusbereich, einem Linienfokus, des
Anregungslichts synchronisiert wird (E5, Abs. [0014], [0015], [0017], [0018], [0082],
[0084], [0090], [0096], [0097]). Damit sind hier zwar die Merkmale M6, M7, M7a und
M7b offenbart, doch die E5 stützt sich ausschließlich auf ein konfokales Mikroskop,
bei welchem das Anregungslicht und das Detektionslicht aus derselben Richtung in
die Probe ein- bzw. austreten und die somit einen Winkel von 0° bzw. 180°
einschließen (jedenfalls nicht Merkmal M5d).
Druckschrift E17 (US 2003 / 0 021 016 A1) betrifft ebenfalls ein konfokales
Mikroskop (E17, Abs. [0002], „scanned laser confocal microscopy“). Ein kollimierter
Laserstrahl wird auf einen diffraktiven Strahlteiler gerichtet, welcher den Laser in
mehrere kollimierte Strahlen aufteilt (E17, Abs. [0021]). Jeder dieser kollimierten
Teilstrahlen wird auf einen separaten Fokus in der Fokusebene im Probenvolumen
fokussiert, beleuchtet also einen spezifischen Punkt in der Fokusebene. Das
erzeugte Muster von Fokuspunkten wird durch den Strahlteiler festgelegt (E17, Abs.
[0022]). Das detektierte Licht aus der Probe wird in umgekehrter Einstrahlrichtung
simultan auf den Detektor fokussiert, wobei jeder Fokuspunkt ein eigenes Pixel ri
eines flächigen Detektors beleuchtet (nicht Merkmal M5d). Die Position auf der
Detektorfläche korreliert mit der Einstrahlrichtung jedes der Strahlen (E17, Abs.
[0024] - [0025]). Der Strahlteiler kann beispielsweise ein adressierbares Gerät sein
(E17, Abs. [0026]), bei dem das Muster der Fokuspunkte angepasst werden kann,
so dass nacheinander verschiedene Muster beleuchtet werden. Hierbei handelt es
sich nicht um einen Scanner im Sinne des Streitpatents, da in der E17 nichts – durch
kontinuierliches
seitliches Verlagern bzw. Verschieben des Fokus des
Anregungslichts – abgescannt wird, sondern einfach nacheinander verschiedene
Muster beleuchtet werden (jedenfalls nicht Merkmal M4).
Die Anschlussbeschwerdeführerin nennt als Nachweis für die Merkmale M6 bis
M7b in dieser Druckschrift die „regions of interest“ (Pixel ri) und „zones of confusion“
(Bereich um Pixel ri mit Radius δ) (E17, Abs. [0028], [0029] und Fig. 3 rechts, BZ
232). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um ein Beschränken des aktiven Bereichs
des Detektors und ein Anpassen dieses aktiven Bereichs an den jeweiligen
Fokusbereich im Sinne des Streitpatents, d. h. ein Anpassen des aktiven
Detektorbereichs an die Fokus-Verlagerung durch den Scanner. Vielmehr werden
gleichzeitig mehrere Fokusbereiche auf den Detektor (jeweils Pixel ri) abgebildet.
Der Fachmann versteht dabei, dass die gesamte Detektorfläche aktiv ist und die
„regions of interest“ in verschiedenen räumlichen Bereichen des Detektors
ausgelesen und die sie umgebenden „zones of confusion“ danach ausgefiltert bzw.
verworfen werden. Das wird elektronisch bzw. softwareseitig gelöst und erfüllt damit
die Funktion einer virtuellen Blende (E17, Abs. [0029] und Anspruch 20). Die „zones
of confusion“ nehmen auch nichtkonfokales Streulicht auf, das eigentlich auf die
„regions of interest“ fokussiert ist, und verstärken damit das elektronische Rauschen
– im Gegensatz zu einem streitpatentgemäßen tatsächlichen Beschränken des
aktiven Bereichs bzw. Inaktivieren nicht benötigter Bereiche des Detektors, so dass
die inaktiven Bereiche kein Licht mehr aufnehmen würden.
Damit sind in der E17 zwar die Merkmale M1 bis M3, M5 bis M5c offenbart, nicht
jedoch die Merkmale M4, M5d und M6 bis M7b.
Auch die übrigen – konfokale Mikroskope betreffenden - Druckschriften E1 bis E3,
E6, E11, E12 sowie die nachveröffentlichte, daher ohnehin nicht zu
berücksichtigende E16 stellen die Neuheit des Gegenstands des Patentanspruchs
1 nicht in Frage, denn sie zeigen als typische konfokale Mikroskope (optische Achse
der Detektionsoptik parallel zur Einstrahlrichtung) jeweils zumindest nicht das
Merkmal M5d (Winkel von 60° bis 120° zwischen optischer Achse der
Detektionsoptik und der Einstrahlrichtung).
6.2.3 Aus der Perspektive der konfokalen Theta-Mikroskopie:
Die Druckschriften E18 bis E23 betreffen die konfokale Theta-Mikroskopie. Diese
zeichnet sich dadurch aus, dass sich die optischen Achsen der Einstrahl- und der
Detektionsrichtung am Ort der Probe unter einem bestimmten Winkel zueinander
befinden (Merkmale M5c und M5d). Die E18, E21 und E22 lehren dabei auch
Raster-Mikroskopieanordnungen, welche einen Scanner (Merkmal M4) aufweisen.
Allen diesen Druckschriften ist gemeinsam, dass sie gerade nicht das Beschränken
und Anpassen einer aktiven Detektorfläche auf einen Fokusbereich lehren, sondern
das Detektieren des ganzen Detektorfelds, z. B. mittels einer CCD-Kamera, erfolgt
(vgl. nur E20, S. 3370, linke Spalte, 2. oder 3. Absatz oder E23, Spalte 4, Zeilen 54
bis 64, dort alternativ eine punktförmige Detektion). Die Merkmale M6 bis M7b
fehlen in jeder der E18 bis E23 (nicht Merkmale M6 bis M7b).
Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist deshalb neu gegenüber den
Druckschriften E1 bis E23.
6.3 Die Lehre des erteilten Patentanspruchs 1 beruht auch auf einer
erfinderischen Tätigkeit.
Der Vortrag der Einsprechenden bzw. der Anschlussbeschwerdeführerin,
demgemäß der Fachmann ausgehend vom Stand der Technik, insbesondere in
Gestalt der E10, der E17 oder der E4, aus seinem Fachwissen heraus oder unter
Beiziehung der Lehre einer der anderen Druckschriften in naheliegender Weise zum
Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 gelangt wäre, kann aus mehreren
Gründen nicht überzeugen.
6.3.1 Soweit die Anschlussbeschwerdeführerin davon ausgeht, dass sich die Lehre
des Streitpatents
im Spannungsfeld zwischen der Konfokalmikroskopie
(insbesondere
mit
beschränkbarem
Pixeldetektor),
der
konfokalen
Thetamikroskopie
und
der
Lichtblattmikroskopie
bewege
(vgl.
Anschlussbeschwerdeschriftsatz vom 19.03.2021, Seite 3, Mitte), stimmt der Senat
dem grundsätzlich zu. Damit ist für die Analyse einer dem Streitpatent zu Grunde
liegenden erfinderischen Tätigkeit zu untersuchen, ob der Fachmann ausgehend
von der konfokalen Mikroskopie bzw. Theta-Mikroskopie oder
von der
Lichtblattmikroskopie
in
naheliegender Weise
zum Gegenstand
des
Patentanspruchs 1 gelangt, was aus Sicht des Senats zu verneinen ist.
6.3.2 Wird die Lehre der Druckschrift E10 als Ausgangspunkt für den Fachmann
herangezogen, lässt sich die Argumentation der drei Einsprechenden hierzu wie
folgt zusammenfassen:
Die Weiterentwicklung der konfokalen Thetamikroskopie zur Lichtblattmikroskopie
habe einen Wechsel von einer konfokalen zu einer Weitfeldkonfiguration, d.h. von
einer räumlich stark begrenzten zu einer räumlich wenig begrenzten Erfassung des
von der Probe ausgehenden Lichts beinhaltet. Der Stand der Technik vermittle dem
Fachmann demnach, dass der erfasste Bereich der beleuchteten Probe zumindest
zwischen der konfokalen und der Weitfeldkonfiguration, also zwischen einem
Lichtpunkt (0. Dimension) und einem Lichtblatt (2. Dimension), wechseln könne.
Der Fachmann kenne individuell auslesbare Detektoren (zumindest aus einer der
Druckschriften E1, E2, E3, E5 und E17) genauso wie einstellbare Blenden.
Daher werde der Fachmann auch Konfigurationen in dem Kontinuum zwischen dem
konfokalen und dem Weitfeldmodus, wie z. B. eine Lichtkachel, auffinden, um
Streulicht und Tiefenschärfe einerseits und die Größe des Sichtfelds andererseits
optimal einzustellen. Es bestehe keinerlei Anlass anzunehmen, dass der Fachmann
sich auf die Extrempunkte des Kontinuums (Lichtpunkt sowie Lichtblatt)
beschränke.
Der Fachmann gehe daher auch von der Weitfelddetektion, bei welcher die
Erfassung des von einer Probe ausgehenden Lichts wenig (i. W. nur durch die
Detektorgröße) begrenzt sei, zu einer stärkeren Begrenzung über, z. B. wenn die
Detektion um die Strahltaille des Lichtblatts konzentriert werden solle, um eine
bessere Tiefenschärfe sowie Vermeidung von Streulicht zu erreichen. Veranlasst
werde der Fachmann zu einem solchen Schritt, wenn z. B. das Anregungslicht nur
in einem gewissen Bereich der Probe zu detektieren sei, und dieser Bereich nicht
der gesamten Detektorfläche, sondern nur einem Abschnitt davon entspreche.
Wenn daher der Fachmann vor der Aufgabe stünde, basierend auf einem
Lichtblattmikroskop nach der E10 den durch einen Detektor erfassten Bereich der
Probe einzugrenzen, würde er gemäß den Argumentationen der Einsprechenden
bzw. der Anschlussbeschwerdeführerin angesichts der Lehre der E17 ohne
Weiteres zum erteilten Streitpatentgegenstand gelangen.
Diese Argumentation überzeugt den Senat
jedoch nicht, denn der Vorteil der
Lichtblattmikroskopie besteht
laut der Lehre der E10 gerade darin, dass die
Verwendung eines Lichtblatts als Anregungslicht anstelle einer gleichförmigen
Ausleuchtung der Probe das Signal-Rausch-Verhältnis drastisch verbessert und
einzelne Teilchen sichtbar macht, welche ansonsten vom Rest der Probe nicht zu
unterscheiden wären (E10, S. 1967, Box 3, dort 2. Abs.).
Die E10 sieht einen Vorteil der Lichtblattmikroskopie gegenüber der konfokalen
Mikroskopie explizit darin, dass nur ein kleines Volumen um die Fokusebene herum
beleuchtet, d. h. mit Laserlicht bestrahlt, und dadurch der Rest der Probe nicht
beeinflusst - und damit verschlissen - wird, und dass gerade durch das gleichzeitige
Einsammeln der gesamten dabei durch das Lichtblatt angeregten Fluoreszenz ein
Rasterscannen nicht mehr nötig ist. Daher ist die Lichtblattmikroskopie gegenüber
der scannenden konfokalen Mikroskopie sehr schnell und effizient (E10, S. 1967,
rechte Spalte, letzter Absatz mit Figur 2 und zugehöriger Figurenbeschreibung ganz
unten; S. 1968, linke Spalte, erster bis zweiter Absatz).
Die E10 beschreibt weiter, dass die Lichtblattmikroskopie aufgrund der höheren
Geschwindigkeit und der niedrigeren Lichtbelastung für viele Anwendungen besser
geeignet ist als die konfokale Mikroskopie (E10, S. 1972, linke Spalte, zweiter
Absatz). Auch wird beschrieben, dass gerade die gleichzeitige Aufnahme eines
ganzen „Frames“ (d.h. einer Ebene) Bewegungsartefakte verhindert und effizienter
als die zeilenweise Aufnahme in scannenden Mikroskopen (d.h. insbesondere auch
in konfokalen Mikroskopen) ist (E10, S. 1973, linke Spalte, erster Absatz).
Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 mag der in der E10 offenbarten SPIM-
Mikroskopie, dabei besonders der Variante der DSLM-Mikroskopie, zwar nahe
kommen, gemäß Streitpatent wird jedoch - wie oben unter 4. ausgeführt - nur ein
Teilbereich des Detektors aktiviert und dieser aktive Bereich des Detektors mit
einem Fokusbereich des Anregungslichts fortlaufend synchronisiert, so dass nur
Licht aus Bereichen der Probe aufgenommen wird, die in dem jeweiligen Moment
gerade vom Lichtblatt beleuchtet bzw. angeregt werden. Dadurch wird verhindert,
dass Streulicht aus Probenbereichen, die nicht im Fokus sind, vom Detektor erfasst
wird. Das Streitpatent betrifft zusammengefasst also ein DSLM-Mikroskop mit
einem beschränkt auslesbaren Flächendetektor.
In welcher Weise dem Fachmann diese Lehre des Streitpatents aus einer
Kombination der E10 (Lichtblatt-Mikroskopie) und der Lehre der E17 (konfokale
Mikroskopie) nahegelegt sein sollte, ist für den Senat nicht erkennbar.
Die in der E10 beschriebene Lichtblattmikroskopie wird - wie ausgeführt - gerade
aus dem Grund als der konfokalen Mikroskopie überlegen charakterisiert, dass die
gesamte in der Probe angeregte Fluoreszenz „auf einen Schlag“ durch die Kamera
aufgenommen wird. Ein wesentliches Merkmal der konfokalen Mikroskopie ist es
hingegen, gerade nicht betrachtete Bereiche mittels des „Pinhole“ (d. h. einer
Lochblende) auszublenden, wie durch eine Vielzahl von Druckschriften zur
konfokalen Mikroskopie belegt wird. Ausgehend von der E10 würde der Fachmann
damit eine in Richtung der Konfokalität führende Modifikation nicht in Erwägung
ziehen, ohne erfinderisch tätig zu werden. Denn genau in dieser Annahme, dass
eine derartige Modifikation auch Vorteile bringen könnte, wie z. B. ein Ausblenden
von Streulicht, ein Verringern von elektronischem Rauschen etc., liegt die
erfinderische Tätigkeit des Streitpatents. Die E10 selbst lehrt geradewegs von einer
derartigen Konfiguration weg und würde der Fachmann daher als Ausgangspunkt
hier nicht heranziehen.
Aber selbst eine Kombination der Lehren der E10 und E17 hätte den Fachmann
nicht zur streitpatentgemäßen Lehre führen können. Die E17, die eine punktförmige
Beleuchtung und Detektion – und damit einen Extremwert des Kontinuums – lehrt,
möchte ausdrücklich konfokal bleiben:
„If the beam splitter 204 of FIG. 2 produces the collimated beams 208 whose images
were closer than δ on the area detector 226, then non-confocal scattering from each
would be detected by the others, thereby degrading performance. The pattern of the
beams 208 created by the beam splitter 204 therefore is most preferably chosen so
that no two images are closer than δ at the area detector 226.” (E17, Abs. [0030]).
Und selbst unter der Annahme, der Fachmann hätte tatsächlich etwas zwischen
„Punkt und Fläche“ (abweichend von den ihm bekannten Extremwerten des
Kontinuums) schaffen wollen, gäbe ihm der Stand der Technik in Gestalt der E5
hierfür bereits die Lösung an die Hand: eine konfokale Linienbeleuchtung (d. h. 1dimensional) und dazu eine Linien-Blende
(„rolling-shutter“; ebenfalls 1dimensional). Eine Anregung, in diesem Fall vom konfokalen Prinzip abzurücken,
bietet sich dem Fachmann nicht, so dass ihn insoweit auch kein Weg zur
streitpatentgemäßen Lehre führen würde.
Von der E10 (auch in Kombination mit der E17) ausgehend sieht der Senat somit
weder Anlass noch Vorbild für den Fachmann, den flächigen Detektorbereich auf
eine Linie oder ein schmales Lichtband zu beschränken, zumal dies einer der
großen Vorteile der Lichtblattmikroskopie ist und auch so in der E10 beschrieben
wird. Die Lösung des Streitpatents, nun die flächige Beleuchtung mit einer
Beschränkung des erfassenden Detektorbereichs zu verbinden, liegt – wie auch die
Anschlussbeschwerdeführerin selbst ausführt –
im Bereich zwischen den
bekannten Lösungen und ist überdies ohne Vorbild im Stand der Technik.
6.3.3 Auch der von dem Einsprechenden zu 1) in der mündlichen Verhandlung
vorgebrachten Auffassung, dass die in der E4 gezeigte SPIM-Anordnung dem
Fachmann eine synchrone Beschränkung des Detektorbereichs zu einer
begrenzten flächigen Beleuchtung nahelege (E4, Abs. [0069], [0071]), vermag sich
der Senat nicht anzuschließen. Die Anschlussbeschwerdeführerin führte dazu
ergänzend aus, dass sich die Beschränkung sinngemäß aus der Formulierung
„…one-dimensional or elongated pixel arrays in the detector…“ insb. dem Plural
„arrays“ (E4, Abs. [0071],) ergebe.
Die Patentinhaberin hat dazu zutreffend festgestellt, dass es die Grundidee der E4
ist, mit einem Detektor auszukommen, dessen Grundfläche technologisch bedingt
zu klein sein kann (E4, Abs. [0023], [0024]). Die E4 lehrt, einen linear beleuchteten
Objektbereich auf einen linearen Detektor abzubilden, dieser nimmt das gesamte
Bild auf, „so that the linear image produced in the detection beam path 5 can be
recorded fully by the detector 8 without having to move the detector 8.“ (E4, Abs.
[0067], Zeilen 16-18). Die alternative Ausführungsform in Figur 7 der E4 zeigt
demgegenüber praktisch eine kinematische Umkehr der Idee aus Abs. [0024].
Soweit der Einsprechende zu 1) weiter ausgeführt hat, dass der „detector 8“
eindeutig 2-dimensional sei (E4, Abs. [0058] Ende: „The two dimensional detector
8 can be, for example, a CCD camera.“), wird diese Argumentation für das in Figur
7 der E4 beschriebene Ausführungsbeispiel in Absatz [0067] aufgehoben, da dort –
wie von der Patentinhaberin vorgetragen - zum Detektor 8 geschrieben ist: „The
detector 8 is constructed as a pixel detector and, in accordance with the linear image
now produced, has more of a “one-dimension” pixel arrangement. In this
arrangement, the positioning of the pixels is such that a substantially larger number
of the pixels will lie successively in the longitudinal direction of the linear image
which is produced, than transversely thereto. The number of pixels in the
longitudinal direction or transverse direction is preferably selected so that the linear
image produced in the detection beam path 5 can be recorded fully by the detector
8 without having to move the detector 8.” (E4, Abs. [0067], Z. 8-18).
Zusammenfassend sieht der Senat keinen Weg für den Fachmann, ausgehend von
der E4 zur Lösung gemäß dem Streitpatent zu gelangen, vielmehr führt die Lehre
der E4 ihn gerade von einer Beschränkung der Detektorfläche weg.
6.3.4 Ausgehend von der E17, die eine konfokale Mikroskopieanordnung lehrt,
ergibt sich kein anderes Bild: Die E17 kennt schon gar keinen Scanner und keinen
aktiven Detektorbereich
im Sinne des Streitpatents. Der
von der
Anschlussbeschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angesprochene „gimbalmounted mirror 114“ ist Bestandteil des in Figur 1 gezeigten vorbekannten Stands
der Technik, wie auch von der Patentinhaberin in ihrer Erwiderung auf die
Anschlussbeschwerde richtig festgestellt. Insbesondere möchte die Lehre der E17
gerade das Prinzip der konfokalen Mikroskopie nicht verlassen.
Die Ausführungen der Anschlussbeschwerdeführerin, „Der Fachmann würde die
Lehren der E18 bis E23 bezüglich des konfokalen Theta-Mikroskops unmittelbar
anwenden im konfokalen Mikroskop der E17, um eine verbesserte axiale Auflösung
zu erreichen mittels einer geringeren axialen Ausdehnung der Punktspreizfunktion,
wobei der Fachmann hierzu lediglich eine weitere Objektivlinse bereitstellen
müsste, um den Detektionsstrahlengang vom Beleuchtungsstrahlengang zu
trennen, und die beiden Objektivlinsen in einer konfokalen Winkelbeziehung von
etwa 90° zueinander anordnen.“ (vgl. Schriftsatz vom 19.03.2021, Seite 24, 2.
Absatz), zeigen gerade, wie schwerwiegend der Fachmann in die Struktur des
Gegenstands der E17 eingreifen müsste, um zum Gegenstand des Streitpatents zu
gelangen. Dazu fehlt ihm jedoch jedweder Anlass. Bei der vorgenannten Sichtweise
der Anschlussbeschwerdeführerin handelt es sich zur Überzeugung des Senats
vielmehr um eine rückschauende Betrachtung in Kenntnis der Erfindung des
Streitpatents.
6.3.5 Für eine Heranziehung der Druckschriften E18 bis E21 als Ausgangspunkt
fehlt dem Fachmann bereits der Anlass, denn bei den dort gelehrten Theta-
Mikroskopen ist die Überlappung der Punktspreizfunktionen von Beleuchtung und
Detektion bereits verringert und die Auflösung somit verbessert (vgl. Schriftsatz der
Anschlussbeschwerdeführerin vom 19.03.2021, Abschnitt 5. auf S. 23 ff.).
Die in diesem Zusammenhang von der Anschlussbeschwerdeführerin vorgebrachte
Auffassung, dass ein „doppeltes Sektionieren“ auch bei der konfokalen Mikroskopie
erfolge, vermag den Senat ebenfalls nicht zu überzeugen. Nach dem Vortrag der
Anschlussbeschwerdeführerin würde erstens das Beleuchtungslicht auf den
Beleuchtungsfokus konzentriert und zweitens das von der Probe erfasste Licht auf
den beleuchteten Punkt, z. B. wie in der E17 offenbart, beschränkt. Damit liege ein
„doppeltes Sektionieren“ vor (vgl. Schriftsatz vom 19.03.2021, S. 6, 3. bis 4. Absatz).
Nach Ansicht des Senats unterscheidet
sich
dieses
jedoch
vom
streitpatentgemäßen „doppelten Sektionieren“ dahingehend, dass bei der
konfokalen Mikroskopie zweimal „auf den Punkt“ sektioniert wird; das Streitpatent
hingegen sektioniert mit der Beleuchtung erst eine Ebene (d. h. schichtweise bzw.
tomographisch) und sektioniert dann mit dem Detektor einen kleineren Abschnitt
daraus.
6.3.6 Aus Sicht des Senats hat damit der Fachmann weder ausgehend von der
Lichtblattmikroskopie, noch von der konfokalen Mikroskopie oder der Theta-
Mikroskopie Veranlassung, die streitpatentgemäße Lehre mit einer Beleuchtung
durch einen scannenden Laserstrahl bzw. durch ein Lichtblatt und eine zur
Beleuchtungsrichtung im Winkel von 60° bis 120° stehende Detektion in einer
beschränkten Weitfeldkonfiguration zu realisieren.
Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist dem Fachmann daher nicht
durch den vorliegenden Stand der Technik nahegelegt und beruht somit auf einer
erfinderischen Tätigkeit.
7. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend für den erteilten nebengeordneten
und auf ein Verfahren gerichteten Patentanspruch 11, dessen Gegenstand die o. g.
erfinderische Leistung des Patentanspruchs 1 teilt.
8. Die abhängigen Patentansprüche 2 bis 10 bzw. 12 bis 15 bilden den jeweiligen
Gegenstand der erteilten Patentansprüche 1 bzw. 11, auf den sie jeweils direkt oder
indirekt rückbezogen sind, in nicht selbstverständlicher Weise weiter und erweisen
sich daher ebenfalls als patentfähig.
9. Im Ergebnis waren daher das Streitpatent – unter gleichzeitiger Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses – in vollem Umfang aufrechtzuerhalten und die
Anschlussbeschwerde der Einsprechenden zu 2) zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht jedem am Beschwerdeverfahren Beteiligten, der durch diesen
Beschluss beschwert ist, die Rechtsbeschwerde zu (§ 99 Abs. 2, § 100 Abs. 1, § 101 Abs. 1 PatG).
Da der Senat in seinem Beschluss die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1.
2.
3.
4.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes
kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg
abgelehnt war,
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er
nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die
Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist
Die Rechtsbeschwerde ist von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder
von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe,
einzulegen (§ 102 Abs.1, Abs. 5 Satz 1 PatG).
Musiol
Dorn
Dr. Wollny
Christoph