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BPatG Beschluss vom 05.07.2023 – 25 W (pat) 584/21
25. Senat · ECLI:DE:BPatG:2023:050723B25Wpat584.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 584/21 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 012 153.4
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
5. Juli 2023 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der
Richterin am Landgericht Butscher sowie der Richterin Fehlhammer
beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
ECLI:DE:BPatG:2023:050723B25Wpat584.21.0
G r ü n d e
I.
Dies, das, Ananas
Die Wortfolge
ist am 21. Mai 2019 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführte Register für die nachfolgenden Waren angemeldet
worden:
Klasse 30:
Zuckerwaren, feine Back- und Konditorwaren und nicht medizinische
Kaugummis.
Mit Beschluss vom 8. September 2021 hat die Markenstelle für Klasse 30 des
Deutschen Patent- und Markenamts durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes
die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Zur Begründung ist ausgeführt, bei der zur Eintragung als Marke angemeldeten
Bezeichnung „Dies, das, Ananas“ handele es sich ausweislich der übersandten
Internetrecherche um eine bekannte und gebräuchliche Umschreibung für „dies und
das“. Die angesprochenen Verkehrskreise würden darin mithin lediglich einen
Hinweis auf eine Produktvielfalt bzw. ein Allerlei,
insbesondere aus
Ananasprodukten, verstehen. Die Wortfolge sei entgegen der Auffassung der
Anmelderin nicht mehrdeutig oder interpretationsbedürftig, sondern stelle sich in der
genannten Bedeutung lediglich als werbeübliche Anpreisung der Beschaffenheit,
des Geschmacks und der Zutaten der so beworbenen Produkte dar. Als solche
werde sie vom Verkehr nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst. Sie
erfülle daher nicht die Zweckbestimmung einer Marke, nämlich die Waren eines
bestimmten Anbieters von entsprechenden Waren seiner Mitbewerber
unterscheidbar zu machen. Da der angemeldeten Bezeichnung bereits die
Unterscheidungskraft fehle, könne dahingestellt bleiben, ob sie darüber hinaus auch
als eine zur Beschreibung der Waren geeignete Angabe einem Freihaltebedürfnis
unterliege.
Gegen die Zurückweisung der Anmeldung richtet sich die Beschwerde der
Anmelderin, die sie damit begründet, dass sich der angemeldeten Wortfolge in
Bezug auf die beanspruchten Waren der Klasse 30 ein eindeutig beschreibender
Sinngehalt nicht entnehmen lasse. Sie sei vielmehr vage sowie allenfalls anspielend
und könne auf unterschiedliche Weise verstanden werden, wofür ein Mindestmaß
an Interpretationsaufwand erforderlich sei. Unzutreffend habe die Markenstelle das
Anmeldezeichen als bekannt und gebräuchlich gewertet. Dies lasse sich den
übersandten Internetauszügen, die sich teilweise nur auf „Dies und das“, nicht aber
auf den verfahrensgegenständlichen Ausdruck „Dies, das, Ananas“ bezögen, nicht
entnehmen. Diejenigen Auszüge, die eine Verwendung von „Dies, das, Ananas“
zeigten, belegten eine marken- bzw. titelmäßige Benutzung, was deutlich mache,
dass es sich um ein unterscheidungskräftiges Zeichen handele, das auch von
Dritten zur Produktkennzeichnung eingesetzt werde. Der lexikalische Eintrag des
Ausdrucks
im
Online-Wörterbuch
der
deutschen
Umgangssprache
„www.mundmische.de“ sei nicht geeignet, seine Gebräuchlichkeit in der deutschen
Sprache zu belegen. Angesichts des allenfalls anspielenden Bedeutungsgehalts sei
das angemeldete Zeichen auch nicht freihaltebedürftig.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 8. September 2021 aufzuheben.
Mit schriftlichem Hinweis vom 9. März 2023 hat der Senat unter Beifügung von
Recherchebelegen mitgeteilt, dass er das in Rede stehende Zeichen in
Verbindung mit den beanspruchten Waren für nicht unterscheidungskräftig
erachte.
Die Beschwerdeführerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 6. April 2023 ihren
zunächst hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung zurückgenommen und ihr Einverständnis zum schriftlichen
Verfahren erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgenannten Beschluss der
Markenstelle für Klasse 30, die Schriftsätze der Anmelderin sowie den schriftlichen
Hinweis des Senats nebst der ihm beigefügten Rechercheergebnisse und den
weiteren Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und
auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt
in der Sache ohne Erfolg. Der
Eintragung der angemeldeten Wortfolge „Dies, das, Ananas“ steht in Bezug auf die
beanspruchten Waren das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft
gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten
Marke daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher
Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt
darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu
gewährleisten (vgl. BGH GRUR 2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11
- Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy;
GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-
Bildnis II; GRUR 2006, 850 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2018, 301 Rn. 11
-
Pippi
Langstrumpf). Auch
das Schutzhindernis
der
fehlenden
Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses
auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten
Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; BGH
GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen
ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise
abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung
finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal
informierten
und
angemessen
aufmerksamen
und
verständigen
Durchschnittsverbrauchers
im Bereich der einschlägigen Waren und
Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla;
GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. - Henkel; BGH
GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des
Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten;
GRUR 2014, 872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 - test; EuGH
MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der
Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet
(vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674
Rn. 86 - Postkantoor) oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder einer
bekannten Fremdsprache, die - etwa auch wegen einer entsprechenden
Verwendung
in der Werbung -
stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link
economy; GRUR 2009, 778 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640
Rn. 13 - hey!). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch
solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten
Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender
Bezug zu ihnen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL
WM 2006).
Diesen Voraussetzungen unterliegen grundsätzlich auch Werbeslogans, an deren
markenrechtliche Schutzfähigkeit mithin keine strengeren Anforderungen zu stellen
sind als an klassische Wortzeichen. Gleichwohl muss berücksichtigt werden, dass
der Verkehr in einem Werbeslogan gewöhnlich keinen Hinweis auf die betriebliche
Herkunft der Waren und Dienstleistungen sieht, auch wenn er ihn einem bestimmten
Unternehmen
zuordnet. Für die Zuerkennung der markenrechtlichen
Unterscheidungskraft ist demzufolge die positive Feststellung erforderlich, dass die
in Rede stehende Wortfolge über ihre reine Werbewirkung hinaus auch die
notwendige Herkunftsfunktion zu erfüllen vermag (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
MarkenG, 13. Auflage, § 8 Rn. 271 ff.; EuGH GRUR 2004 1027 - Das Prinzip der
Bequemlichkeit), wobei nicht notwendig ist, dass die Herkunftsfunktion die
Werbefunktion überlagert (vgl. EuGH C-398/08 P - Vorsprung durch Technik).
Insbesondere Werbeslogans, die sich in einem eindeutigen, in sachlichem Bezug
zu den beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen stehenden Aussagegehalt
erschöpfen, vermögen
in aller Regel nicht zugleich auch betriebliche
Hinweiswirkung zu entfalten.
Dies trifft auf das angemeldete Zeichen in Verbindung mit den beanspruchten
Waren zu.
a) Bei „Dies, das, Ananas“ handelt es sich um einen Spruch, der ursprünglich aus
rein lautmalerischen Gründen und um des Reimes willen entstanden sein dürfte.
Seine Bedeutung entspricht dem bekannten und im Duden verzeichneten Ausdruck
„dies und das“ im Sinne von „einiges, Verschiedenes“ (vgl. Onlinewörterbuch Duden
unter „www.duden.de“ als Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis vom 9. März 2023)
oder
„allerlei, vielerlei,
alles Mögliche“
(vgl. Munzinger Online
unter
„www.munzinger.de“ als Anlage zum Beschluss der Markenstelle vom
8. September 2021).
b) Dass die angemeldete Spruchfolge „Dies, das, Ananas“ in diesem Sinne zu
verstehen ist, ergibt sich nicht nur aus dem bereits von der Markenstelle zitierten
und als Ausdruck übersandten Eintrag im Onlinewörterbuch zur deutschen
Umgangssprache
(www.mundmische.de), sondern
insbesondere aus der
nachweislichen Verwendung
in Onlinezeitschriften, Blogs oder sozialen
Netzwerken. In diesen kommt ihr die Funktion eines schlagwortartigen Hinweises
auf eine unbestimmte Themenvielfalt zu (vgl. Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis
vom 9. März 2023):
-
„DIES.DAS.ANANAS … Hier findest du Artikel zu wirklich allem -
Freizeit, Spaß und auch ein bisschen Ananas“ (vgl. Initiative der
Fränkischen Nachrichten unter „https://blog.zukunft-karriere.de“),
-
„Dies, das - Ananas … Zitate & Sprüche, die mir wichtig sind …" (vgl.
Eintrag
auf
der
Online-Plattform
unter
„https://www.pinterest.de“),
-
„Dies Das Ananas … Hey Ihr Lieben<3, Ihr fragt Euch bestimmt, was
ich mit Dies Das Ananas meine, worum es wohl mit dieser Überschrift
in diesem Blogpost gehen wird. Die Antwort ist ganz leicht - ich werde
einfach aufschreiben, was mich gerade so beschäftigt - eben über
Dies Das Ananas mit euch reden“ (Auszug aus einem Internetblog)
oder
-
„Simons Vergehen? ‚Dies, das, Ananas‘ … Einmal habe er sein Handy
angelassen. Ein andermal …habe er keine Sportsachen dabeigehabt“
(vgl. Artikel
„Schüler bekommt Verweis
für Protest gegen
Bundeswehr“ unter „https://www.spiegel.de“).
Selbst
in einem englischen Online-Sprachlernsystem findet sich
folgende
Erläuterung des deutschen Spruchs „dies das Ananas“:
„In German, if you want don´t want to be specific about something, you
would say “dies das Ananas” (vgl. Artikel „German phrase: dies das
Ananas“ unter „https://chatterbug.com“ als Anlage 3 zum gerichtlichen
Hinweis vom 9. März 2023).
c) Neben dieser nachweislichen Verwendung als etwas flapsige Umschreibung
einer vielfältigen, nicht abschließend festgelegten Themensammlung oder als
Synonym für „Verschiedenes, Diverses“ hat sich das gegenständliche Zeichen
ausweislich der Recherchen des Senats kontextunabhängig bereits vor dem
Anmeldezeitpunkt zu einem beliebten Fun- oder Mottospruch entwickelt, der
dekorartig auf klassischen Motivträgern, wie Metallschildern, Notizbüchern,
Wandbildern, T-Shirts, Kissen o. ä. aufgedruckt wird (vgl. Anlagenkonvolut 4 zum
gerichtlichen Hinweis vom 9. März 2023). Soweit die Anmelderin meint, dass diese
Verwendungen vornehmlich marken- oder titelmäßig wirkten, vermag der Senat
dem nicht zu folgen. Dagegen spricht nicht nur, dass die Wortfolge vornehmlich an
Stellen angebracht ist, an denen sich üblicherweise Dekore oder Motive befinden.
Beispielhaft ist in diesem Zusammenhang der Brustbereich bei T-Shirts oder die
Vorderseite von Notizbüchern, Bildern und Kissen zu nennen. Ergänzend fällt auf,
dass verschiedenste Hersteller auf diese Weise den Slogan verwenden. Der von
der Markenstelle als Anlage zum Beanstandungsbescheid vom 30. September
2019 übermittelte Auszug aus einer Google-Bildsuche zeigt beispielsweise T-Shirts
mit dem Spruch „Dies, das, Ananas“ - auch ohne Kommas und mit variierender
Groß- und Kleinschreibung - von Herstellern, wie elbster, Spreadshirt, Shirtcity oder
CATCH.
Zudem wird das Anmeldezeichen im Internet in Form von herunterladbaren Dateien
zum Bedrucken von Kleidungsstücken, Postern oder ähnlichen Motivträgern
bereitgestellt (vgl. Anzeigen „Plotterdatei Motiv ‚Dies Das Ananas‘ zum Erstellen
Deiner
eigenen
Bügelbilder,
Sticker
oder
Wandtattoos“
unter
„https://www.makerist.de“ und „Plotterserie Fruchtig und frech … Dies Das Ananas“
unter
„https://kreamino.com“ als Anlage 5 zum gerichtlichen Hinweis vom
9. März 2023), was seine Bekannt- und Beliebtheit als reines Schmuckelement
weiter verdeutlicht.
d) Dieser umfangreiche Gebrauch der Wortfolge bereits vor dem Zeitpunkt ihrer
Anmeldung als Marke (vgl. Datierung der Rechercheergebnisse, insbesondere
ersichtlich aus der als Anlage 6 zum gerichtlichen Hinweis vom 9. März 2023
übermittelten Google-Trefferliste) lässt darauf schließen, dass sie im Verkehr als
Funspruch mit dem genannten Aussagegehalt („dies und das“, „alles Mögliche“)
bekannt ist, der als solcher nicht mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung
gebracht wird. Dem Spruch „Dies, das, Ananas“ mag zwar Wortwitz und Prägnanz
zukommen, weshalb er auch zu Dekorationszwecken und in einem betont lockeren
Sprachumfeld eingesetzt wird, er verfügt jedoch angesichts der dargestellten
anbieterübergreifenden Nutzung nicht über die erforderliche Individualität und
Originalität, um als Betriebskennzeichnung geeignet zu sein.
Dies gilt auch, als mit der Wortfolge im Zusammenhang mit den vorliegend
beanspruchten Zucker-, Back- und Konditorwaren sowie nichtmedizinischen
Kaugummis ein gewisses Wortspiel dahingehend verbunden ist, dass sie nicht nur
auf ein vielfältiges Produktangebot, sondern unter Berücksichtigung des
Bestandteils „Ananas“ auch auf eine mögliche Zutat (Back-/Konditorwaren) oder
Geschmacksrichtung (Zuckerwaren, Kaugummis) hinweist. Für diese Lebensmittel
beschreibende Bedeutung der Wortfolge „Dies, das, Ananas“
finden sich
verschiedene Belege (vgl. Artikel „19 exotische Ananas-Rezepte für Urlaubsfeeling
pur: Dies, Das, Ananas … 19 Ideen rund um die Tropenfrucht“ unter
„https://www.pinterest.de“ und „Dies, das, Ananas - diese fruchtigen Ananas-Kokos
Cupcakes bringen Dir exotisches Urlaubsfeeling direkt nach Hause!“ unter
„https://www.simply-yummy.de“ als Anlage 7 zum gerichtlichen Hinweis vom
9. März 2023). Demzufolge ist auch diese Art der Verwendung als werbeüblich,
nicht aber als originell oder ungewöhnlich anzusehen.
Nach alledem ist die angemeldete Wortfolge nicht geeignet, die von der Anmeldung
erfassten Waren als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu
kennzeichnen und deren Unterscheidbarkeit von den Waren anderer Unternehmen
zu gewährleisten. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.
2. Die Entscheidung konnte im schriftlichen Verfahren ergehen, nachdem die
Beschwerdeführerin ihren hilfsweisen Antrag auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung zurückgenommen hat (§ 69 Nr. 1 MarkenG) und eine solche auch
nach Einschätzung des Senats nicht aus Gründen der Sachdienlichkeit erforderlich
war (§ 69 Nr. 3 MarkenG).
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde
ist
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder
einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein
Butscher
Fehlhammer