Rechtsprechung / BPatG / 2023
BPatG Beschluss vom 06.12.2023 – 28 W (pat) 554/21
28. Senat · ECLI:DE:BPatG:2023:061223B28Wpat554.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 554/21 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2021 221 809.8
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
6. Dezember 2023 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Hacker sowie die
Richterin Kriener und die Richterin Berner
ECLI:DE:BPatG:2023:061223B28Wpat554.21.0
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Das Wortzeichen
Heidelbergfoodie
ist am 1. Mai 2021 als Marke für die Dienstleistungen
Klasse 35: Entwicklung
kreativer Marketingpläne; Digitales Marketing;
Dienstleistungen von Werbeagenturen; Unternehmensberatung in Bezug auf das
Marketing; Verkaufsförderndes Marketing; Veröffentlichung von Werbematerial;
Entwicklung und Umsetzung von Marketingstrategien für andere; Marketing;
Dienstleistungen einer Marketingagentur; Entwicklung von Marketingstrategien und -
konzepten;
Dienstleistungen
im
Bereich
der
Medienarbeit;
Marketingberatungsdienste
für
Unternehmer;
Durchführung
von
Marketingkampagnen; Erstellen von Werbetexten; Verbreitung von Werbung für
Dritte
über
das
Internet; Über Blogs
bereitgestellte Werbe-
und
Marketingdienstleistungen; Marketing in Bezug auf Restaurants; Entwicklung von
Marketingkonzepten; Werbung für Geschäftsbetriebe; Werbung und Marketing;
Entwicklung von Werbekampagnen für Unternehmen; Online-Werbung; Produktion
von Videoaufnahmen
für Werbezwecke; Entwicklung von Werbekonzepten;
Verbreitung
von Werbematerial; Werbe-
und Marketingdienstleistungen;
Öffentlichkeitsarbeit [Public Relations]; Produktion von visuellem Werbematerial;
Fachliche Beratung
in Bezug
auf Marketing; Online-Werbe-
und
-Marketingdienstleistungen; Digitale Werbedienstleistungen; Erstellen und Platzieren
von
Anzeigen; Über
soziale Medien
bereitgestellte Werbe-
und
Marketingdienstleistungen; Produktmarketing; Internetwerbung; Marketingauskünfte
im Bereich soziale Medien; Erstellung von Werbeanzeigen;
Klasse 38: Elektronische Übertragung von Bildern; Online-Kommunikationsdienste;
Kommunikation mittels Online-Blogs; Hochladen von Fotos; Hochladen von Videos;
Klasse 41: Auskünfte über Veranstaltungen
[Unterhaltung]; Audio-
und
Videoproduktion sowie Fotografieren; Editieren oder Aufzeichnen von Ton und Bild;
Fotografieren; Videobearbeitung; Aufzeichnung von Videoaufnahmen; Auskünfte
über Freizeitaktivitäten; Bild- und Tonaufzeichnungen; Veröffentlichung von
Fotografien; Fotografie-Dienstleistungen
zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register
angemeldet worden.
Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 35
des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom
21. Juli 2021 zurückgewiesen, weil es der angemeldeten Bezeichnung an der
erforderlichen Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Zur Begründung ist ausgeführt, als „Foodie“ werde umgangssprachlich jemand
bezeichnet, der sehr an qualitativ hochwertigem Essen und Trinken interessiert sei.
Die Bezeichnung „Heidelbergfoodie“ erweise sich daher in Verbindung mit den
angemeldeten Dienstleistungen lediglich als ein Hinweis darauf, dass diese durch
jemanden erbracht würden, der in Heidelberg ansässig sei und über spezielle
Kenntnisse bezüglich guter Ernährung verfüge, bzw. dass sich die Dienstleistungen
an solche Personen richteten. Insoweit sei entgegen der Auffassung der Anmelderin
nicht maßgebend, dass vorliegend nicht
„Heidelberger Foodie“, sondern
„Heidelbergfoodie“ angemeldet worden sei, weil den angesprochenen
Verkehrskreisen die geringe sprachliche Abwandlung entweder nicht auffallen
werde oder sie diese für einen Schreibfehler hielten. Auch bei der Bezeichnung
„Heidelbergfoodie“ stehe der beschreibende Begriffsgehalt derart im Vordergrund,
dass der Verkehr hierin keinen Herkunftshinweis sehe, zumal sich die
Werbesprache ständig sprachlicher und grammatikalischer Ungenauigkeiten
bediene.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie geltend macht,
das Wort „Heidelbergfoodie“ sei ein zusammengesetztes Nomen, das, auch wenn
dessen Wortbestandteile schutzunfähig seien, als Kompositum schutzfähig sei. Es
handele sich nicht um ein verständliches oder sinnvolles Wort, weil
in
vergleichbaren Fällen die Wortverbindung immer mit einem Bindestrich hergestellt
werde (Beispiel: Berlin-Marathon). Anders als die Markenstelle meine, reiche die
gegenüber der sprachlich korrekten Bezeichnung „Heidelberger Foodie“ (im Sinne
eines „Foodie“ mit Bezug zu der Region Heidelberg) veränderte Schreibweise der
angemeldeten Marke aus, um von den angesprochenen Verkehrskreisen bewusst
wahrgenommen zu werden. Die angemeldete Bezeichnung sei nicht lediglich
grammatikalisch ungenau, sondern eine Wortneuschöpfung, die nicht allgemein
gebräuchlich sei und auch nur von der Anmelderin verwendet werde. Das Wort
„Foodie“ lasse keine Rückschlüsse auf eine Dienstleistung zu, da es sich nicht auf
einen bestimmten Dienst oder eine bestimmte Vorgehensweise eingrenzen lasse.
Der angemeldete Gesamtbegriff sei ferner keine allgemeine Bezeichnung eines
Dienstleistungserbringers und stelle auch keine Berufsbezeichnung dar. Ein
beschreibender Sachgehalt oder ein sachlicher Zusammenhang zu den
beanspruchten Dienstleistungen sei insoweit nicht ersichtlich. Des Weiteren
verweist die Anmelderin auf eine aus ihrer Sicht vergleichbare Eintragung einer
Wortmarke „Belgian Foodie“ vom April 2015 für die Klasse 41.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutsches Patent- und
Markenamts vom 21. Juli 2021 aufzuheben.
Der Senat hat mit Hinweis vom 19. September 2023 seine vorläufige
Rechtsauffassung dargelegt, wonach die Beschwerde ohne Erfolg sein dürfte und
Rechercheergebnisse übermittelt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da der Eintragung der angemeldeten
Wortmarke Heidelbergfoodie für die angemeldeten Dienstleistungen die
erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. Die
Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1
MarkenG).
1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus,
denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen
jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen
zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw.
Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu
kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer
Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 –
Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR
2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2018,
932 Rn. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731
Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion einer
Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2008, 608 Rn. 66 Eurohypo
AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID AG/HABM [BioID]; BGH
GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).
Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis
begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so
geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden
(BGH GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9
– OUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes
Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es
ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen
(EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel KGaA; BGH GRUR 2018, 301 Rn. 15 –
Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 10 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 13
– Gute Laune Drops).
Maßgeblich
für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten
Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten)
sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits
die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die
Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren
oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA
[#darferdas?]; GRUR 2008, 608 Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO];
GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA
[MATRATZEN]; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).
Keine Unterscheidungskraft besitzen
insbesondere Zeichen, die einen
beschreibenden Begriffsinhalt aufzuweisen, der für die in Frage stehenden Waren
oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst
wird (EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Koninklijke KPN Nederland NV/Benelux-
Merkenbureau [Postkantoor]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 8 – #darferdas? I). Auch
Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung
selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die
Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder
Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass
der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und
ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel
für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR
2018, 301 Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT;
GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard).
2. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen weist die angemeldete Marke
in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen keine Unterscheidungskraft im
Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf.
a. Angesprochene Verkehrskreise der beanspruchten Dienstleistungen der
Klassen 35, 38 und 41 sind neben den Fachkreisen die normal informierten,
angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher.
b. Das angemeldete Zeichen „Heidelbergfoodie“ besteht ohne weiteres erkennbar
aus der Angabe für die deutsche Stadt „Heidelberg“ und dem der englischen
Sprache entnommenen Wort „Foodie“.
Bei solchen aus mehreren Bestandteilen zusammengefügten Markenwörtern ist es
zulässig, zunächst die Bestandteile getrennt zu betrachten, sofern die Beurteilung
des Schutzhindernisses auf einer sich anschließenden Prüfung der Gesamtheit
dieser Bestandteile beruht (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2; GRUR 2006, 229
– BioID; BGH, Beschluss vom 10.09.2020, I ZB 13/20 - Lichtmiete).
Das ursprünglich englische Wort „foodie“ bezeichnet eine Bewegung aus den USA
und ist nicht nur ein Ausdruck für Feinschmecker oder Gourmets, sondern für einen
Gastro-Fan und eine bestimmte Gruppe von Hobbyisten in den USA, deren typische
Interessen über das reine gute Essen hinaus die Erzeugung und Herkunft der
Lebensmittel, Weingüter und Weinproben, Neueröffnungen und Schließungen
sowie das Management von Restaurants sowie den Vertrieb von Lebensmitteln,
Modeerscheinungen der Esskultur und das Thema der gesunden Ernährung
umfassen. Bereiche der Printmedien und des Internets richten sich speziell an
„Foodies“ oder beinhalten spezielle Kolumnen für Foodies. In den 1980er- und
1990er-Jahren führte das Interesse der Foodies in den USA zu eigenen
Fernsehsendern wie „Food Network“, zu Filmen und Fernsehsendungen wie „Top
Chef“ und „Iron Chef“, zu einer Renaissance von speziellen Kochbüchern, zu der
Herausgabe von Fachzeitschriften wie „Gourmet Magazine“, einer wachsenden
Beliebtheit von Wochenmärkten, zu Webseiten wie Yelp, zum Lesen und dem
Veröffentlichen zahlreicher (Food)Blogs, zu spezialisierten Geschäften für Küchen-
und Kochzubehör wie „Williams-Sonoma“ und „Sur La Table“ und zu dem
Phänomen der Starköche. „Foodies“ stellen Rezepte für jede Mahlzeit, die sie
jemals zubereitet oder gegessen haben,
ins
Internet – oft
illustriert mit
entsprechenden Fotos (vgl. dazu die Definitionen und Begriffserklärungen u.a. aus
Wikipedia
und
Internetseiten wie
„www.huettenhilfe.de
kochevents“
–
Anlagenkonvolut 1, das der Anmelderin mit dem Senatshinweis vom 19. September
2023 übermittelt wurde). Dementsprechend bezeichnet die Wortkombination
„Heidelbergfoodie“ einen „Foodie“, also einen Gastro-Fan und/oder eine an dem
Thema „Food“ interessierte Person mit Bezug zu der Region „Heidelberg“ und
eignet sich entsprechend zur Bezeichnung einer als „Foodie in Heidelberg tätigen
Person“ oder zur Bezeichnung der Tätigkeit eines „Foodie in Heidelberg“.
Die Verbindung des Wortes „Foodie“ mit einer geografischen Angabe, etwa einem
Städtenamen, wird bereits verwendet und steht häufig im Zusammenhang mit
Webseiten und Internetauftritten, die Berichte, Neuigkeiten, Informationen und
Empfehlungen zu Restaurants, Veranstaltungen, speziellen Gastroevents oder zu
lokalen Spezialtäten beinhalten wie beispielsweise „Maxvorstadt für Foodies“,
„Foodies in München“, „Hamburger Foodie“, „Hamburg for Foodies“, „Berlin für
Foodies“, „Foodieduesseldorf“, „Barcelona Foodie Guide“, „Tel Aviv für Foodies“
„London Foodie Guide“ (vgl. die als Anlagenkonvolut 3 mit dem Senatshinweis
übermittelten Unterlagen). In diese Art der vorgenannten Wortzusammenstellungen
reiht sich die angemeldete Marke mit der Zusammenfügung eines Städtenamens
und des Wortes Foodie problemlos ein.
c. Begegnen die angesprochenen Verkehrskreise der Bezeichnung
im
Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 35, werden sie dieser
angesichts des oben genannten Bedeutungsgehalts lediglich einen sachlichen
Hinweis auf den Inhalt und Schwerpunkt oder auf die Zielgruppe der Marketing- und
Werbedienstleistungen bzw. der Unternehmensberatung in Bezug auf das
Marketing beimessen.
Mit „Food“ wird, nachweislich auch bereits zum Anmeldezeitpunkt, der Tätigkeits-
und Schwerpunktbereich für Werbe- und Marketingagenturen bezeichnet (vgl.
www.fynn-strategy.com:
„ … Entwicklung und Vermarktung Food Produkte“;
„Agentur taste - Die Spezialisten für Food und Beverage: … Foodies Strategen,
Berater, Projekt Manager, Packaging Designer, Texter, Art Direktoren,
Konzeptioner, Digitale, Produktioner, Social Media Experten und Content Creator,
Food-Stylisten und Fotographen – also alle, die eine Full-Service-Agentur braucht.
Und dazu noch einen Koch. …“; Spoonful Food + Beverage Marketing: „… unsere
Food Marketing Leistungen; … Ihr Foodmarketing ist bei uns in den besten
Händen“; https://house-of-food.com: „… House of Food – Die Food Content
Agentur“ - Anlagenkonvolut 2 der mit Senatshinweis beigefügten Unterlagen).
Insoweit eignet sich die angemeldete Wortkombination Heidelbergfoodie dazu,
entweder den Anbieter der Dienste als einen solchen zu bezeichnen, der besonders
im Bereich Food und mit dem geographischen und regionalen Schwerpunkt auf die
Stadt „Heidelberg“ tätig ist, oder gleichermaßen den Schwerpunktbereich und die
Zielgruppe der Werbe- und Marketingmaßnahmen zu benennen, wonach sich die
so bezeichneten Dienstleistungen besonders an Foodies in Heidelberg richten und
auf deren besondere Bedürfnisse ausgerichtet sind. Der Anmelderin ist insoweit
zuzustimmen, dass es sich bei der Bezeichnung eines „Foodies“ zwar nicht um eine
offizielle Berufsbezeichnung handelt, doch
sind die angesprochenen
Verkehrskreise vor dem Hintergrund der im Verfahren übermittelten Unterlagen
durchaus mit dem Tätigkeitsfeld und den Aktivitäten eines professionellen Foodies,
der mit Hilfe unterschiedlicher Marketing- und Werbeaktivitäten eine stärkere
Präsenz, Bekanntheit und Öffentlichkeitswirkung erzielen wird, vertraut.
Im Hinblick auf
sämtliche Werbe-
und Marketingdienste
oder die
Unternehmensberatung in Bezug auf das Marketing der Klasse 35 eignet sich das
Wort „Heidelbergfoodie“ somit als Hinweis auf den Inhalt und die Zielgruppe sowie
die Information über die maßgebliche Region oder die Verbreitung dieser Dienste:
d. Im Zusammenhang mit den Diensten der Klasse 38 besteht jedenfalls ein enger
sachlicher Zusammenhang zu der Bezeichnung „Heidelbergfoodie“, weil ein Foodie
häufig Rezepte, Bilder etc. hochladen und auf diese Weise einer Öffentlichkeit
zugänglich machen wird und dazu die so gekennzeichneten Dienste zu Hilfe
nehmen kann. Daher werden die angesprochenen Verkehrskreise der
angemeldeten Bezeichnung allein entnehmen, dass die Dienste mit dem Wirken
eines Foodie mit regionalem Schwerpunkt Heidelberg im Zusammenhang stehen,
dieser aber keinen Hinweis auf die konkrete Herkunft der Dienste aus einem
bestimmten Geschäftsbetrieb entnehmen.
e. Entsprechendes gilt für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41, die
letztlich die Kerninhalte der Interessen eines Foodie betreffen (Informieren über
Food-Events mit Fotos) und entsprechend für einen Foodie mit regionalem
Schwerpunkt in Heidelberg gedacht sein können bzw. mit deren Hilfe ein „Foodie in
Heidelberg“ seinen Interessen nachgehen kann. Auch insoweit ergibt sich ein enger
sachlicher Bezug zu der Tätigkeit eines „Heidelbergfoodie“, der ein Verständnis als
Herkunftshinweis der so gekennzeichneten Dienstleistungen zugunsten eines ganz
bestimmten Erbringers nicht aufkommen lässt.
3. Anders als die Anmelderin meint, vermag die Zusammenschreibung der
Wortbestandteile „Heidelberg“ und „Foodie“ eine Unterscheidungskraft des
Anmeldezeichens nicht zu begründen, da Zusammenschreibungen ein in der
Produktwerbung verbreitetes stilistisches Mittel sind, das den Sachhinweis nicht in
Frage stellt, zumal vorliegend dadurch keine Veränderung der Sachaussage erfolgt
(vgl. BGH GRUR 2014, 1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress; BPatG 30 W (pat) 36/17
– CLEANGAS; 28 W (pat) 555/17 – EASYCLIP; MarkenR 2008, 413, 416 –
Saugauf; 25 W (pat) 2/16 – findwhatyoulike; 30 W (pat) 2/16 – hansedeal;
26 W (pat) 122/09 – mykaraokeradio; 29 W (pat) 104/13 – edatasystems;
–
klugeshandeln; 26 W
(pat) 3/15
–
dateformore;
29 W (pat) 192/01 – Travelagain; 26 W (pat) 536/21 – FLEXCAR - die
Entscheidungen des BPatG sind über die Homepage öffentlich zugänglich).
Ebenso wenig vermag der Umstand, dass die Schlagwörter „Heidelberg“ und
„Foodie“ zusammengefügt werden ohne dass „Heidelberg“ die adjektivische Form
„Heidelberger“ erfährt oder ein „für“ dazwischen aufgenommen wird, eine
Schutzfähigkeit zu begründen, nachdem es sich bei der Zusammenfügung der
beiden problemlos verständlichen Schlagwörter um ein ohne weiteres
verständliches, sinnvolles Kompositum handelt.
Ebenso wenig vermag der Hinweis auf die Neuheit einer Marke oder auf den
Umstand, dass die Bezeichnung von der Anmelderin selbst erdacht worden sei, die
Unterscheidungskraft zu begründen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
13. Aufl. 2021, § 8 Rn. 440 m. w. N.), so dass das diesbezügliche Vorbringen
unerheblich ist. Der Verkehr ist zudem daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig
mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene
Informationen vermittelt werden sollen. Er wird daher auch bisher noch nicht
verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und damit
nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen (BPatG 28 W (pat) 33/15 –
Traumtomaten; 26 W (pat) 571/16 – STUHLWERK).
4. Zudem ist bezüglich des Hinweises auf eine angeblich vergleichbare Eintragung
der Wortmarke „Belgian Foodie“ auf die dazu ergangene umfangreiche und
gefestigte Rechtsprechung des EuGH (vgl. GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS
unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 Rn. 47-51 -
BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42-44 - Postkantoor), des BGH (vgl. GRUR 2008, 1093
Rn. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis I) und des BPatG (vgl. z.B. GRUR 2009, 1175 -
Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 - VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung
MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt) zu verweisen, wonach weder eine Bindungs-
noch eine Indizwirkung gegeben ist (vgl. auch Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
13. Aufl., § 8 Rn. 76 ff mit zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Die
Entscheidung über die Schutzfähigkeit ist keine Ermessensentscheidung, sondern
eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung, wobei selbst
identische
Voreintragungen nach ständiger Rechtsprechung nicht zu einem Anspruch auf
Eintragung führen.
Insofern gibt es auch im Rahmen von unbestimmten
Rechtbegriffen keine Selbstbindung der Markenstellen des DPMA und erst recht
keine irgendwie geartete Bindung für das Gericht. Das Gericht und auch das
Patentamt haben in jedem Einzelfall eigenständig zu prüfen und danach eine
Entscheidung zu treffen.
5. Die Marke kann damit ihre Hauptfunktion, nämlich den Verkehrskreisen die
Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Dienstleistungen zu
garantieren, nicht erfüllen. Sie ist deshalb nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der
Eintragung ausgeschlossen.
Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.
6. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem eine
solche weder von der Anmelderin beantragt war (§ 69 Nr. 1 MarkenG), noch vom
Senat für sachdienlich erachtet worden ist (§ 69 Nr. 3 MarkenG).
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht der Anmelderin
das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde
ist
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch
einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten
schriftlich einzulegen.
Hacker
Kriener
Berner