BPatG Beschluss vom 31.07.2024 – 29 W (pat) 30/23

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 30/23 _______________________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

31.07.2024

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2019 230 407.5

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 31. Juli 2024 durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Akintche und den Richter Posselt

ECLI:DE:BPatG:2024:310724B29Wpat30.23.0

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Das Wortzeichen

G r ü n d e

I.

Bratan

ist am 18. September 2019 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-

und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen

angemeldet worden:

Klasse 25: Badeschuhe; Badeschlappen; Badesandalen; Badesandalen

mit Zehensteg; Babysandalen; Herrensandalen; Damensandalen;

Sandalen;

Sandalen

und

Strandschuhe;

Freizeitschuhe; Mützenschirme [Kopfbedeckungen]; Mützenschirme; Mützen [Kopfbedeckungen]; Mützen; Bekleidungsstücke;

Klasse 26: Gestickte Aufnäher; Gestickte Aufnäher für Bekleidungsstücke;

Stickereien; Stickereien für Bekleidungsstücke;

Klasse 40: Aufbringen von Applikationen auf Bekleidung; Aufbringen von

Motiven auf Bekleidung.

Die Markenstelle für Klasse 25 des DPMA hat die Anmeldung mit Beschlüssen vom

10. August 2020 und vom 17. Juli 2023, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren

ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

zurückgewiesen.

Das Anmeldezeichen treffe im Sinne einer Botschaft lediglich eine Aussage über

den Träger der Waren. Die Dienstleistungen in Klasse 40 seien auf die Waren in

Klasse 26 bezogen. Der Begriff „Bratan“, der sich aus dem russischen „brat“ für

Bruder ableite und im slawischen Raum gleichbedeutend verwendet werde, werde

vom angesprochenen Verkehr – hier sowohl Endverbraucher verschiedener

Altersklassen, als auch gewerbliche Abnehmer wie Händler – unmittelbar

verstanden. Denn das Wort „Bratan“, das dem deutschen Hiphop im Jahr 2017

entspringe, werde als Synonym für „Kumpel“, „Freund“, „Bruder“ oder „Brudi“

verwendet. Es sei durch einen Song des in Deutschland sehr beliebten Rappers

Capital Bra „Der Bratan bleibt der Gleiche“ im Anmeldejahr der Marke (2019)

bekannt geworden und habe dadurch Eingang in die deutsche Jugendsprache

gefunden. Im Jahr 2019 sei „Bratan“ als Jugendwort auf Platz 5 gelistet gewesen.

Als Begriff der Jugendsprache sei „Bratan“ für die angesprochenen Verkehrskreise

auch ohne Weiteres verständlich. Erst Recht gelte das für den Teil des Verkehrs,

der über russische Sprachkenntnisse verfüge oder die Bedeutung „Bruder“ aus

einer anderen slawischen Sprache aus dem Wortbestandteil „brat“ herleiten könne.

Die beanspruchten Waren der Klassen 25 und 26 eigneten sich sämtlich als

Trägermedium für Botschaften. Insbesondere Bekleidungsstücke dienten auch als

Kommunikationsmittel. Es sei schon länger ein Trend, Botschaften – vornehmlich

auf T-Shirts – aufzudrucken, um damit Aufmerksamkeit zu erregen und Emotionen,

wie z. B. Zustimmung oder ein Schmunzeln auszulösen oder Auffassungen zum

Ausdruck zu bringen. Der Verkehr sei daran gewöhnt und erkenne darin keinen

betrieblichen Herkunftshinweis. Zudem werde der Begriff „Bratan“ bereits durch

verschiedene Anbieter in unterschiedlichen Ausgestaltungen auf Shirts genutzt.

Selbst wenn das Zeichen auf dem eingenähten Etikett

im

Innern eines

Kleidungsstückes bzw. einer Kopfbedeckung, als Anhänger o. Ä. verwendet werde,

werde es, da auch dort Botschaften mittlerweile gängig seien, nicht als

Herkunftshinweis aufgefasst. Die von der Anmelderin angeführte identische

Voreintragung in Österreich führe zu keinem anderen Ergebnis. Ausländische

Voreintragungen seien für die Beurteilung der Schutzfähigkeit nach deutschem

Recht nicht maßgebend. Sie hätten noch nicht einmal eine Indizwirkung. Auch

komme es nicht auf das Sprachverständnis ausländischer Verkehrskreise an. Dem

Formalakt einer Eintragung könne ferner nicht entnommen werden, aus welchen

Erwägungen diese erfolgt sei. Unabhängig davon seien Voreintragungen nach

ständiger Rechtsprechung ohnehin nicht verbindlich. Ob einer Eintragung des

Anmeldezeichens auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 S. 2 MarkenG

entgegenstehe, könne daher dahinstehen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, die sie entgegen ihrer

Ankündigung im Schreiben vom 18. August 2023 nicht begründet hat. Im Verfahren

vor dem DPMA hat sie auf die identische österreichische Voreintragung 30 66 55

verwiesen, die ihrer Ansicht nach auch zu einer Eintragung des Anmeldezeichens

in Deutschland führen müsse. Die Beschwerdeführerin hat nicht an der von ihr

beantragten mündlichen Verhandlung teilgenommen und im Beschwerdeverfahren

keinen Antrag in der Sache gestellt.

Der Verfahrensbevollmächtigte der auswärtigen Beschwerdeführerin hat mit

Schreiben vom 23. Januar 2024 die Vertretung niedergelegt. Ein neuer

Inlandsvertreter ist von der Beschwerdeführerin nicht bestellt worden. Der Senat hat

in seinen Schreiben vom 24. Januar 2024 und 23. Juli 2024 darauf hingewiesen,

dass die rechtsgeschäftliche Beendigung der Bestellung des Vertreters nicht

wirksam geworden sei und der bisherige Inlandsvertreter daher aktiv und passiv zur

Vertretung legitimiert bleibe.

Mit der Ladung zum Termin vom 10. Juli 2024 hat der Senat Rechercheunterlagen

übermittelt und seine vorläufige Rechtsauffassung dargelegt, wonach die

Beschwerde nicht erfolgreich sei dürfte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

A. Die mit Schreiben vom 23. Januar 2024 angezeigte Niederlegung der Vertretung

(vgl. Bl. 10 Rs. d. A.) ist gem. § 96 Abs. 3 MarkenG nicht wirksam geworden, da

sich kein neuer Inlandsvertreter für die Beschwerdeführerin bestellt hat.

B. Das angemeldete Zeichen Bratan ist wegen fehlender Unterscheidungskraft

gem. § 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückzuweisen.

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke

innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als

von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren

oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet

(EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN

DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/HABM

[Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR

2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II, GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-

Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR

2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die

Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der

gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. –

Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O.

– OUI). Da allein das Fehlen

jeglicher Unterscheidungskraft ein

Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass

jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis

zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. – OUI). Ebenso

ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in

seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm

entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen

(EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi Langstrumpf-

Marke; a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; GRUR 2014, 872 Rn. 13 –

Gute Laune Drops).

Maßgeblich

für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten

Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten)

sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits

die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die

Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren

oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen

Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11 –

grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn

ihnen die angesprochenen Verkehrskreise

lediglich einen

im Vordergrund

stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rn.

86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn.

11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen

der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr –

etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur

als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR

2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II; GRUR 2016, 934 Rn. 12 – OUI; GRUR 2014,

872 Rn. 21 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 – HOT; GRUR 2012,

1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy; GRUR 2010, 640

Rn. 13 – hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard). Darüber hinaus

besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände

beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht

unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen

hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen

(BGH GRUR 2018, 932 Rn. 8 – #darferdas?; a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke;

a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune Drops).

Nach den vorgenannten Grundsätzen verfügt das Anmeldezeichen Bratan nicht

über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft.

2. Die beanspruchten Waren der Klassen 25 und 26 sowie die Dienstleistungen der

Klasse 40 wenden sich vorwiegend an die allgemeinen Verkehrskreise.

3. Von diesen wird das angemeldete Zeichen in Bezug auf die damit zu

kennzeichnenden Waren lediglich als Statement/Motiv angesehen werden. Zu den

Dienstleistungen der Klasse 40 stellt Bratan zumindest einen engen

beschreibenden Bezug her, da sich diese auf die Waren der Klasse 26 beziehen

können, für die das Zeichen als Motiv beschreibend ist.

a. Bratan bezeichnet einen See und einen Kraterkomplex auf Bali in Indonesien

und wird sehr vereinzelt auch als Nachname verwendet; dem inländischen Verkehr

sind diese Bedeutungen jedoch ganz überwiegend nicht bekannt.

b. Ferner ist Bratan eine Abwandlung des Worts „brat“, das in einigen slawischen

Sprachen, insbesondere im Russischen und im Polnischen, „Bruder“ bedeutet.

Bratan wird von den angesprochenen Verkehrskreisen mit „Bruder“ übersetzt und

hat bereits deutlich vor dem Anmeldetag des hier relevanten Zeichens in der

Bedeutung „Kumpel“ bzw. „Freund“ Eingang in die deutsche Jugendsprache

gefunden (vgl. neben den bereits dem Beanstandungsbescheid des DPMA

beigefügten Unterlagen auch die Dokumente in Anlage 1 zum Ladungszusatz vom

10. Juli 2024, Bl. 21 ff. d. A.). Der Begriff ist zumindest seit 2019 im Wörterbuch der

Jugendsprache enthalten und wird über zahlreiche „Erklärseiten“ im Internet auch

Personen nahegebracht, die die Jugendsprache sonst nicht verstehen oder

verwenden. Hinzu kommt, dass das Wort von einigen Rappern, insbesondere dem

auch der breiten Öffentlichkeit wegen des Erfolgs seiner Stücke bekannten deutschrussischen Rapper Capital Bra, intensiv vor allem in Liedtexten in obiger Bedeutung

verwendet wird. Dementsprechend wird Bratan neben Jugendlichen und Personen,

die sich der Jugendsprache bedienen, auch von weiten Teilen der hier relevanten

Verkehrskreise unmittelbar als „Bruder“ im Sinne von „Kumpel“ bzw. „Freund“

verstanden.

4. Hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen gilt dabei folgendes:

a. Für die in Klasse 25 beanspruchten Schuhwaren, Kopfbedeckungen und

Bekleidungsstücke wird Bratan - wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat -

lediglich als gängiges Statement und Motiv angesehen. Die genannten Waren sind

regelmäßig mit Aussprüchen und bekenntnishaften Aussagen versehen.

Großflächig bzw. präsent aufgedruckte Begriffe und Aussagen sind dabei auf Fun-

T-Shirts, Hoodies und Caps besonders beliebt, finden sich jedoch auch auf

Schuhwaren wie Badeschlappen und Sandalen. In den genannten Warenbereichen

ist es schon seit langem üblich, Statements – auch aus dem Musikbereich und hier

insbesondere Slangworte aus dem Bereich des Hip-Hops und Raps – sowie Begriffe

der Jugendsprache gut sichtbar auf den Waren anzubringen, dies deutlich nach

außen zu zeigen und im Rahmen der Produktbeschreibung herauszustellen, da

insoweit dem Motiv eine für die Kaufentscheidung wesentliche Bedeutung

zukommt. So

finden

sich auch

schon

vor Anmeldung des hier

verfahrensgegenständlichen Zeichens etliche Produkte, wie z. B. Kappen, T-Shirts,

Kapuzenpullis, Rucksäcke, oder Sandalen/Badelatschen, die mit der Motivangabe

Bratan bedruckt und neben der Größen- und Preisangabe auch so beschrieben

sind (vgl. Anlagenkonvolut 2, Bl. 37 ff. d. A.).

Im Bekleidungs- und Schuhwarensektor kommt allerdings neben der nach außen

gerichteten, dekorativen Verwendung des Zeichens auf der Vorder- oder Rückseite

eines T-Shirts, eines Pullovers oder einer Jacke bzw. auf nach außen sichtbaren

Teilen eines Schuhs, die - ausgehend von Art und Sinngehalt des Anmeldezeichens

- als praktisch bedeutsame und wahrscheinlichste Verwendungsform zu sehen sein

dürfte, auch eine Verwendung auf dem eingenähten Etikett im Innern eines

Kleidungsstückes, als Anhänger o. Ä. und bei Schuhen zudem auf der Sohle oder

im Fußbett in Betracht. Dies führt für sich genommen jedoch nicht ausnahmslos

dazu, dass der Verkehr in dem Zeichen einen Herkunftshinweis sehen muss. Auch

bei der Anbringung auf Etiketten kann die Beurteilung, ob der Verkehr das Zeichen

als Herkunftshinweis ansieht, nach der Art des Zeichens variieren. Es muss stets

im Einzelfall beurteilt werden, ob der Verkehr das Zeichen auch auf dem Etikett

eines Kleidungsstücks etc. als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der damit

gekennzeichneten Waren wahrnehmen kann (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 17 —

#darferdas? Il; vgl. auch BPatG, Beschluss vom 12.01.2022, 29 W (pat) 570/19 —

MAKE MONDAY SUNDAY; Beschluss vom 09.10.2019, 29 W (pat) 519/18 — Mir

all sin Kölle; Beschluss vom 04.04.2019, 30 W (pat) 511/17 — reggae jam). Dies ist

im Hinblick auf den dargelegten Sinngehalt der angemeldeten Bezeichnung jedoch

nicht der Fall. Die angesprochenen Verkehrskreise werden allein aus der

Verwendung des Wortes Bratan auf dem Etikett eines Kleidungstückes oder eines

Schuhs bzw. einer Kappe nicht auf die Herkunft aus einem bestimmten

Unternehmen schließen. Vielmehr wird der Verkehr, das Anmeldezeichen auch an

diesen Stellen nur als Statement und Motiv, nicht aber als Unterscheidungsmittel

verstehen.

b. Die in Klasse 26 beanspruchten Stickereien und gestickte Aufnäher werden durch

das jeweilige Motiv gekennzeichnet. Dieses stellt für die angesprochenen

Verkehrskreise das wichtigste Kaufkriterium dar (vgl. Anlagenkonvolut 3, Bl. 69 ff.

d. A.). Es handelt sich dabei um die verkehrswesentliche Eigenschaft der Waren

und somit um eine beschreibende Angabe.

c. Zwar beschreibt das angemeldete Zeichen die Dienstleistungen des Aufbringens

von Applikationen und Motiven auf Bekleidung in Klasse 40 (vgl. Anlage 4, Bl. 78

d. A.) nicht unmittelbar, es besteht jedoch ein enger beschreibender Bezug. Denn

diese können sich auf die beanspruchten Waren der Klasse 26 beziehen, für die

das Zeichen als Motiv beschreibend ist.

5. Die im Verfahren vor dem DPMA angeführte identische österreichische

Voreintragung 30 66 55 vermag an der Einschätzung des Senats nichts zu ändern.

Die Eintragung im österreichischen Register ist ohne tragende Gründe erfolgt, so

dass ihr keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der

hier maßgeblichen Anmeldung entnommen werden können. Hinzu kommt, dass

selbst unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den

rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf. Es

wird insoweit auf die dazu ergangene umfangreiche und gefestigte Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs (vgl. GRUR 2009, 667 Rn. 13 ff - Bild.T-Online u.

ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2006, 229 Rn. 47-51

- BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42-44 - Postkantoor), des Bundesgerichtshofs (vgl.

GRUR 2008, 1093 Rn. 18

- Marlene-Dietrich-Bildnis

I) und des

Bundespatentgerichts (vgl. z. B. GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; GRUR 2010,

425 - VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 -

Linuxwerkstatt) verwiesen, wonach weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung

gegeben

ist. Das Gericht hat

in

jedem Einzelfall einen eigenständigen

Prüfungsauftrag und danach eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung zu

treffen. Für Voreintragungen ausländischer Behörden oder Gerichte gilt dies erst

recht (vgl. EuGH GRUR 2006, 229 Rn. 47-51 - BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42-44

- Postkantoor).

Diese nach den rechtlichen Vorgaben vorgenommene Prüfung hat im vorliegenden

Fall ergeben, dass das Zeichen nicht unterscheidungskräftig ist.

C. Da bereits das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann

dahinstehen, ob das Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

freihaltungsbedürftig ist.

Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur

statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft

Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der

Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften

über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim

Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof

zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt

einzulegen.

Mittenberger-Huber

Akintche

Posselt