BPatG Beschluss vom 18.12.2024 – 30 W (pat) 52/22

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 52/22 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2020 101 390.2

hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 18. Dezember 2024 unter Mitwirkung der Richterin

Dr. Weitzel als Vorsitzende, des Richters Merzbach und des Richters am

Amtsgericht Hammer

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2024:181224B30Wpat52.22.0

I.

Das am 31. Januar 2020 angemeldete Wort-/Bildzeichen

soll nach Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses noch für

die Waren

„Klasse 29: Fleisch; Wild; Fleischextrakte; Fleischwaren; Wurstwaren;

Rindfleisch”

in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister

eingetragen werden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u.

2 MarkenG durch Bescheid vom 6. August 2020 hat die Markenstelle für Klasse 29

des Deutschen Patent- und Markenamts die Anmeldung mit Beschlüssen vom 30.

Oktober 2020 und vom 24. Juni 2022, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren

ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG)

zurückgewiesen.

Die mit Beanstandungsbescheid vom 06. August 2020 übersandten Anlagen

belegten, dass das Fleisch von dicken, betagten weiblichen Rindern (auch

„Omakühe“ genannt) schon im Anmeldezeitpunkt in der Gastronomie, dem Fach-

Fleischhandel und bei Hobbyköchen als besonders schmackhafte und aromatische

Delikatesse gegolten habe. Für dieses Fleisch sei auch bereits zum damaligen

Zeitpunkt die Bezeichnung „Fette, alte Kuh“ als Angabe zu dessen Herkunft

verwendet worden.

Die angesprochenen Verkehrs- und Verbraucherkreise würden den Wortelementen

der

angemeldeten

Wort-/Bildmarke

daher

hinsichtlich

der

verfahrensgegenständlichen Fleisch- und Wurstprodukte lediglich den unmittelbar

beschreibenden Sach- und Werbehinweis entnehmen, dass diese auf der Basis von

fetten, alten Kühen hergestellt und zubereitet wurden.

Die Wortbestandteile der angegriffenen Marke erschöpften sich daher in einer

unmittelbar die Beschaffenheit der Waren beschreibenden Angabe, was von der

Anmelderin letztlich auch nicht mehr in Frage gestellt werde.

Auch die grafische Ausgestaltung des Zeichens wirke nicht schutzbegründend. In

Anbetracht des rein beschreibenden Charakters der Wortbestandteile seien die

Anforderungen an eine mögliche schutzbegründende Wirkung der grafischen

Ausgestaltung besonders hoch anzusetzen. Sowohl bei der schrägen Anordnung

des Schriftzugs „FETTE; ALTE KUH" als auch bei der kreisförmigen Umrahmung

handele es sich um ein gebräuchliches und bekanntes Mittel der Hervorhebung.

Zudem erinnere die kreisförmige Gestaltung des Zeichens mit seinem gezackten

Rand nicht an eine Sonne, sondern an die Darstellung eines „Stempels“ im Sinne

eines Gütesiegels oder Fleischbeschaustempels, der

im Fleisch- und

Wurstwarensegment als werbeübliche Gebrauchsgrafik eingesetzt werde. Auch in

ihrer Gesamtheit wirkten die sich teilweise gegenseitig beschreibenden grafischen

Elemente nicht kennzeichnend, sondern erschöpften sich in der Abbildung

gebräuchlicher und werbeüblicher Gestaltungselemente.

Die grafische Ausgestaltung des angemeldeten Zeichens sei deshalb nicht

geeignet, das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden.

Die von der Anmelderin zitierten und von der Markenstelle bei der Entscheidung mit

einbezogenen Voreintragungen böten keinen Anlass für eine abweichende

Beurteilung, da diese rechtlich keine Bindungswirkung entfalteten.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt, mit der sie im Wesentlichen geltend macht,

dass die aus den Wortelementen „FETTE“, „ALTE“ und „KUH“ sowie Bildelementen

gebildete angemeldete Marke

jedenfalls

in

ihrer

für die Beurteilung der

Schutzfähigkeit allein maßgeblichen Gesamtheit schutzfähig sei.

Insoweit sei zunächst zu beachten, dass die in der Marke enthaltenen Wortelemente

„FETTE“ und „ALTE KUH“ durch ein Komma getrennt seien, wodurch ein

ungewöhnlicher Wortflussabbruch erfolge. Die angesprochenen Verkehrskreise

würden daher das Komma zwischen den Wörtern „FETTE“ und „ALTE KUH“ als

ungewöhnliches und prägnantes grafisches Stilmittel auffassen; dies umso mehr,

als die dem Amtsbescheid des DPMA vom 6. August 2022 beigefügten

Internetauszüge nur eine Verwendung der Wortelemente „Fette alte Kuh“ ohne

Komma zeigten.

Weiterhin werde durch die Darstellung einer weißen Kuh vor einem runden

schwarzen Halbkreis, welcher durch eine weiße Kreislinie von einem schwarzen

Halbkranz umrandet sei, der Eindruck geschaffen, dass eine Kuh vor einer

untergehenden Sonne stehe. Dass der abgeschnittene Halbkreis mit dem

schwarzen Halbkranz an einen Stempel

im Sinne eines Gütesiegels/

Fleischbeschauungsstempels erinnere, sei nicht haltbar, zumal solche

Siegel/Stempel grundsätzlich einen durchgezogenen Kreis aufwiesen, wie dies

auch aus den vom DPMA aufgeführten Beispielen im Beschluss vom 24. Juni 2022

ersichtlich sei. Zudem sei der Halbkreis mit dem darunter abgebildeten Rechteck zu

einer Einheit verschmolzen.

Zudem entstehe aufgrund der Abbildung der Kuh auf einem schwarzen, schrägen

Rechteck, in welchem die Wortelemente „FETTE“, „ALTE“ und „KUH“ enthalten

seien, der Eindruck, dass die Kuh auf einem Hang stehe und aufgrund der schrägen

Neigung des Kopfes der Kuh der untergehenden Sonne entgegenblicke.

Das angemeldete Zeichen sei somit eine originelle Zusammenstellung mehrerer

Wort- und Bildbestandteile, bei der unterschiedlichste geometrische Formen und

Bildelemente, nämlich ein Rechteck mit den Wortelementen „FETTE“ und „ALTE

KUH“, ein abgeschnittener Kreis mit abgesetztem Halbkranz und ein Bildelement

„Kuh“ zu einer fantasievollen und originellen Einheit verschmolzen seien, was zu

einem fantasievollen und originellen Gesamteindruck des Kombinationszeichens

führe, dem Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden könne.

Ein Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis werde dabei nicht zuletzt

dadurch gefördert, dass durch die fließende Verknüpfung der Bildelemente das

markenmäßige Erscheinungsbild eines Etikettes hervorgerufen werde, welches der

angesprochene Verkehrskreis als Herkunftshinweis in Bezug auf die beanspruchten

Waren auffasse.

Dementsprechend seien

in der Vergangenheit

im vorliegend

relevanten

Warenbereich eine Vielzahl von Marken mit vergleichbaren Wort- und/oder

Bildelementen zur Eintragung gelangt. Es bedürfe daher einer näheren

Begründung,

warum

trotz

entsprechender

Voreintragungen

ein

Eintragungshindernis angenommen werde.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 30. Oktober 2020 und vom 24. Juni 2022 aufzuheben.

Der Anmelderin wurde mit Verfügung vom 12. November 2024 unter Mitteilung des

Termins zur Beratung und Entscheidung am 18. Dezember 2024 mitgeteilt, dass der

Anmeldung des angemeldeten Zeichens in Bezug auf die beanspruchten Waren

„Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischwaren; Wurstwaren; Rindfleisch” nach

vorläufiger Einschätzung des Senats das Schutzhindernis der

fehlenden

Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und hinsichtlich der

beanspruchten Ware „Wild“ jedenfalls das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4

MarkenG entgegenstehe.

Die Anmelderin hat mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2024 mitgeteilt, dass die

Anmeldung weiterverfolgt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der

angemeldeten Bezeichnung

fehlt es in Bezug auf die Waren „Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischwaren;

Wurstwaren; Rindfleisch” an Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

In Bezug auf die Ware „Klasse 29: Wild“ handelt es sich – abhängig von der

Definition von „Wild“ - entweder um ein ebenfalls dem Schutzhindernis nach § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unterfallendes Zeichen oder um eine ersichtlich täuschende

Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG. Die Markenstelle hat die

Anmeldung daher im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem

Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder

Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet

und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B.

EuGH GRUR 2012, 610

(Nr. 42) – Freixenet; GRUR 2008, 608, 611

(Nr. 66) - EUROHYPO; BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – for you; GRUR 2014,

565, 567 (Nr. 12) – smartbook; GRUR 2013, 731 (Nr. 11) – Kaleido; GRUR 2012,

1143 (Nr. 7) – Starsat, jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion einer Marke

besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa EuGH GRUR 2010, 1008, 1009

(Nr. 38) – Lego; GRUR 2008, 608, 611 (Nr. 66) – EUROHYPO; GRUR 2006, 233,

235, Nr. 45 – Standbeutel; BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – for you;

GRUR 2009, 949 (Nr. 10) – My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch

so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden

(vgl. BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – foryou; GRUR 2014, 565, 567 (Nr. 12)

– smartbook; GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) – Starsat; GRUR 2012, 270 (Nr. 8) – Link

economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits

die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung

der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des

Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte

abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 (Nr. 24) – Matratzen Concord/Hukla).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung

des Zeichens (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, Nr. 15 – Aus Akten werden Fakten)

lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen

(vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678, Nr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2014, 1204,

1205, Nr. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 270, 271, Nr. 11 – Link economy;

GRUR 2009, 952, 953, Nr. 10 – DeutschlandCard). Darüber hinaus kommt nach

ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu,

die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder

Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2014, 1204, 1205,

Nr. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 1143, 1144, Nr. 9 – Starsat;

GRUR 2010, 1100, Nr. 23 – TOOOR!; GRUR 2006, 850, 855, Nr. 28 f. – FUSS-

BALL WM 2006).

2. Nach diesen Grundsätzen entbehrt die angemeldete Wort-/Bildmarke

in Bezug auf die Waren „Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischwaren;

Wurstwaren; Rindfleisch” jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG.

a. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um eine Kombinationsmarke

bestehend aus den Wortelementen „FETTE, ALTE KUH“ sowie aus mehreren

Bildelementen.

b. Die der Anmelderin mit dem Beanstandungsbescheid vom 6. August 2020

übersandte Recherche belegt, dass es sich bei der darin jeweils ausgewiesenen

und aus allgemein geläufigen Begriffen der deutschen Sprache gebildeten

Wortfolge „fette alte Kuh/FETTE ALTE KUH“ , welche sich von den Wortelementen

„FETTE, ALTE KUH“ der angemeldeten Marke nur durch das fehlende Komma

zwischen den Adjektiven „FETTE“ und „ALTE“ unterscheidet, um eine bereits zum

Anmeldezeitpunkt gängige und sowohl allgemeinen Verkehrskreisen wie

insbesondere aber auch dem Fachverkehr bekannte fachsprachliche Bezeichnung

für in der Gastronomie, dem Fach-Fleischhandel und bei Hobbyköchen als

besonders schmackhafte und aromatische Delikatesse geschätztes Fleisch von

dicken, betagten weiblichen Rindern handelt.

An diesem Verständnis ändert auch das zwischen den Adjektiven „FETTE“ und

„ALTE“ gesetzte Komma nichts. Denn abgesehen davon, dass die Adjektive

„FETTE“ und „ALTE“ in Bezug auf das Substantiv „KUH“ eher aufzählenden

Charakter besitzen, so dass das Komma nicht den Grammatikregeln widersprechen

würde, sondern jedenfalls vertretbar wäre (vgl. DUDEN-online zu „Komma zwischen

Adjektiven“), ändert sich allein durch dieses Satzzeichen nicht der Aussagegehalt

der Wortfolge und ein sich in Zusammenhang mit den vorgenannten Waren daraus

ergebendes Verständnis als gattungsbegriffliche Angabe für eine bestimmte Art von

Fleisch.

Die zu Klasse 29 beanspruchten Waren „Fleisch; Fleischwaren; Rindfleisch”

umfassen oberbegrifflich diese mit „FETTE, ALTE KUH“ bezeichnete spezielle Art

von (Rind-)Fleisch; ebenso können die Waren „Fleischextrakte; Wurstwaren“ dieses

Fleisch enthalten und/oder daraus hergestellt sein. Der Verkehr wird daher die

Wortfolge „FETTE, ALTE KUH“ in Zusammenhang mit diesen Waren auf Anhieb

und ohne weitere gedanklichen Zwischenschritte als Hinweis auf deren Herkunft

bzw. Beschaffenheit verstehen, darin aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis

erkennen. Den beschreibenden Bedeutungsgehalt der Wortfolge „FETTE, ALTE

KUH“ hat die Anmelderin letztlich auch nicht (mehr) in Abrede gestellt.

c. Entgegen dem Vorbringen der Anmelderin weist die angemeldete Marke die

erforderliche Unterscheidungskraft insoweit auch nicht wegen ihrer grafischen

Ausgestaltung auf, da diese – wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat – nicht

von der beschreibenden Bedeutung der Wortbestandteile des angemeldeten

Zeichens wegführt.

aa. Zwar kann ein eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis durch eine besondere bildliche oder grafische Ausgestaltung nicht unterscheidungskräftiger Wortbestandteile erreicht werden. Einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des

Schriftbildes, an die der Verkehr gewöhnt ist, vermögen in der Regel den

beschreibenden Charakter einer Angabe jedoch nicht zu beseitigen. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass die grafische Ausgestaltung einer Wortmarke in einer

naheliegenden Form umso weniger die erforderliche Unterscheidungskraft begründen kann, je deutlicher ein unmittelbarer Bezug der Bezeichnung zu den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen erkennbar ist (vgl. BGH GRUR 2001, 1153,

1154 – antiKALK; früher schon BPatG GRUR 1996, 410, 411 – Color

COLLECTION; s. auch BPatG 2007, 324, 326 – Kinder (schwarz-rot)). Für

(waren)beschreibende Angaben wie „FETTE, ALTE KUH“ bedürfte es deshalb einer

über eine allgemein übliche Gebrauchsgrafik hinausgehenden, phantasievollen

Ausgestaltung, um von der durch die Zeichenwörter vermittelten Sachaussage

wegzuführen und ein Verständnis im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises

zu ermöglichen.

bb. Daran fehlt es jedoch vorliegend.

So trägt zunächst das zwischen den Adjektiven „FETTE“ und „ALTE“ gesetzte

Komma schon deshalb nichts zu einer von der beschreibenden Bedeutung der

Wortbestandteile des angemeldeten Zeichens wegführenden Ausgestaltung bei,

weil der Verkehr darin kein grafisches Gestaltungselement, sondern allein ein

Satzzeichen als Bestandteil der Wortfolge „FETTE, ALTE KUH“ erkennt, welches

aus den dargelegten Gründen nicht zu einem gegenüber der Schreibweise „ FETTE

ALTE KUH“ ohne Komma abweichenden begrifflichen Verständnis führt.

Aber auch bei den Bildelementen des Anmeldezeichens

in Form

einer in schwarzer Farbe und kreisförmig ausgestalteten Umrahmung bzw.

Unterlegung einer in weißer Farbe dargestellten Kuh, wobei die Umrahmung durch

einen mittels einer weißen Kreislinie von ihr abgesetzten schwarzen Kranz

umrandet wird, und bei der der untere Teil der kreisförmigen Umrahmung durch ein

schräg von links unten nach rechts oben angeordnetes und in schwarzer Farbe

ausgestaltetes Rechteck mit den in weißer Farbe und in Versalien ausgestalteten

Wortbestandteilen „FETTE, ALTE KUH“ verdeckt bzw. „abgeschnitten“ wird,

handelt es sich um einfache bzw. übliche grafische Gestaltungen oder Verzierungen

des Schriftbilds ohne jede Eigenart, die lediglich der Hervorhebung des Schriftzugs

dienen.

So bedarf es schon einiger Phantasie, um diese Bildbestandteile mit ihrer in der

Mitte der kreisförmig ausgestalteten Umrahmung bzw. Unterlegung angeordneten

Darstellung einer weißen Kuh aufgrund der „gezackten“ Umrandung als (stilisierte)

Darstellung einer Kuh vor einer untergehenden Sonne zu verstehen und zu

interpretieren.

Vielmehr handelt es sich – wie die im Erinnerungsbeschluss abgebildeten

Verwendungsbeispiele belegen – gerade in Zusammenhang mit der Herstellung

und dem Vertrieb von Fleischprodukten bei einer nach Art eines (Prüf-)Siegels

ausgestalteten Umrahmung von Wortbestandteilen und/oder

(stilisierten)

Abbildungen von Tieren (Kuh, Schwein) um ein übliches und beliebtes werbliches

Gestaltungsmittel, mit dem in werblich-anpreisender Weise allgemein die Qualität

des Produkts hervorgehoben und beworben werden soll. Vor diesem Hintergrund

wird der Verkehr dann aber naheliegend in diesen grafischen Elementen lediglich

Beschaffenheit und Qualität der Produkte hervorhebende werbliche Elemente

erkennen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als sich die in der siegelartigen

Ausgestaltung enthaltene Darstellung einer Kuh in einer nichts zur betrieblichen

Herkunftskennzeichnung beitragenden illustrierenden Darstellung der die Waren

nach Gegenstand und Inhalt beschreibenden Angabe „FETTE, ALTE KUH“

erschöpft.

Soweit der untere Teil der „gezackten“ Umrahmung durch das schräg von links

unten nach rechts oben angeordnete und in schwarzer Farbe ausgestaltete

Rechteck mit den

in weißer Farbe und

in Versalien ausgestalteten

Wortbestandteilen „FETTE, ALTE KUH“ verdeckt bzw. „abgeschnitten“ wird, steht

das einer Wahrnehmung dieses Elements als rein dekoratives Hervorhebungsmittel

aufgrund der noch hinreichend deutlichen Ausgestaltung des Bildelements als eine

nach Art eines (Prüf-)Siegels ausgestaltete Umrahmung sowie der Gewöhnung des

Verkehrs an die Verwendung solcher Elemente

im vorliegend relevanten

Warenbereich, nicht entgegen.

Solche grafischen Gestaltungselemente wie auch die Anordnung der

Wortbestandteile in Versalien in einem leicht schräg von links unten nach rechts

oben verlaufenden Rechteck halten sich im Rahmen des in der modernen

Werbegrafik absolut Üblichen und Gebräuchlichen, an die sich der Verkehr gewöhnt

hat. Sie vermögen eine

fehlende Unterscheidungskraft der Wörter nicht

aufzuwiegen (vgl. BGH GRUR 2001, 1153, 1154 - antiKALK) und können daher in

Bezug auf die vorgenannten Waren nichts zu einer Wahrnehmung der

angemeldeten Marke als betrieblicher Herkunftshinweis beitragen.

3. Die von der Anmelderin benannten Markeneintragungen sind ungeachtet der

Frage ihrer Vergleichbarkeit bereits deshalb unerheblich, weil sich nach übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung selbst aus Voreintragungen

ähnlicher oder übereinstimmender Marken unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 GG) grundsätzlich kein Eintragungsanspruch für spätere

Markenanmeldungen herleiten lässt, da es sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene

Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung

unterliegt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 (Nr. 18) – Bild.t.-Online.de m. w. N.; BGH

GRUR 2012, 276, Nr. 18 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V. m. w. N.; BGH

GRUR 2011, 230 – SUPERgirl; BGH MarkenR 2011, 66 – Freizeit Rätsel Woche).

4. Die angemeldete Marke ist daher in Bezug auf die beanspruchten Waren „Klasse

29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischwaren; Wurstwaren; Rindfleisch” nach § 8 Abs.

2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

5. Aber auch hinsichtlich der weiteren zu Klasse 29 beanspruchten Ware „Wild“

steht der Eintragung der angemeldeten Marke ein Schutzhindernis entgegen.

a. So unterfällt das angemeldete Zeichen auch hinsichtlich dieser Ware dem

Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn man unter den Begriff „Wild“

auch in Gehegen und unter ähnlichen Bedingungen wie frei lebendes Wild

gehaltene und „Rindern“ durchaus ähnliche Wildtierrassen wie z.B. „Büffel“ fasst,

bei denen weibliche Tiere ebenfalls als „Kuh“ bezeichnet werden. Denn in diesem

Fall würde der Verkehr die Wortfolge „FETTE, ALTE KUH“ ebenfalls auf Anhieb und

ohne weitere gedanklichen Zwischenschritte als Hinweis auf deren Herkunft bzw.

Beschaffenheit verstehen, darin aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis

erkennen.

b. Dies bedarf aber letztlich keiner abschließenden Entscheidung, da auch bei

Zugrundelegung einer „engeren“ Definition von „Wild“ als „jagdbare, wild lebende

(und dem deutschen Jagdrecht unterliegende) Säugetiere und Vögel“ (vgl. dazu ua.

https://de.wikipedia.org/wiki/Wild)

dem

angemeldeten

Zeichen

ein

Eintragungshindernis entgegensteht.

Zwar dürfte unter Zugrundelegung dieser „engeren“ Definition von „Wild“ jedenfalls

das die Abbildung eines Rindes wiedergebende Bildelement - welches bei der

Prüfung der Schutzfähigkeit die Marke in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen ist,

und zwar unabhängig davon, ob dem Bildelement für sich eine schutzbegründende

Wirkung zukommt - einem beschreibenden Verständnis von „FETTE, ALTE KUH“

in Bezug auf „Wild“ entgegenstehen mit der Folge, dass Eintragungshindernisse

nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG insoweit nicht festgestellt werden können.

In Bezug auf diese Ware besteht dann aber ersichtlich die Gefahr von Täuschungen

über die Art und Zusammensetzung jener Waren, so dass der Tatbestand des § 8

Abs. 2 Nr. 4 MarkenG erfüllt ist.

Nach der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG sind Marken von der

Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die

Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Waren oder

Dienstleistungen zu täuschen. Die Täuschungseignung muss dabei ersichtlich sein

(§ 37 Abs. 3 MarkenG). Diese Eignung ist hier zu bejahen.

Versteht der angesprochene Verkehr – hier beispielsweise der Lebensmittelhändler

- die Angabe „FETTE, ALTE KUH“ als Beschaffenheitsangabe in Bezug auf Fleisch

von betagten weiblichen Rindern, so wird er sich bei einer Verwendung der

Bezeichnung für andere Produkte, bei denen es sich wie bei „Wild“ (als

Bezeichnung für „jagdbare, will lebende - und dem deutschen Jagdrecht

unterliegende - Säugetiere und Vögel“) nicht um Rindfleisch (von „fetten, alten

Kühen“) handelt oder die kein entsprechendes Rindfleisch enthalten, zwangsläufig

getäuscht

fühlen. Denn er

kann

zu Recht erwarten, unter der

Beschaffenheitsangabe „FETTE, ALTE KUH“ ausschließlich Rindfleischprodukte

mit diesem so bezeichneten speziellen, von alten Kühen stammenden Fleisch

angeboten und geliefert zu bekommen, nicht aber andere Erzeugnisse wie die hier

zu Klasse 29 beanspruchten Ware „Wild“. Die Täuschungsgefahr geht dabei von

der angemeldeten Marke als solcher aus (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,

14. Aufl., § 8 Rn. 907). Die Eignung zur Täuschung ist auch ersichtlich im Sinne

von § 37 Abs. 3 MarkenG. In Anbetracht der insoweit maßgeblichen Waren der

Klasse 29 kommt eine andere als eine täuschende Verwendung nämlich nicht in

Betracht (Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 937), weil Wildrindrassen wie

„Büffel“ nicht unter die engere Definition von „Wild“ fallen (vgl. dazu Ziff 5 a).

6.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht dem Anmelder das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,

ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt

worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich

einzulegen.

Weitzel

Merzbach

Hammer