BPatG Beschluss vom 24.06.2026 – 28 W (pat) 40/22

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 40/22 _______________ (Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2018 229 402.6

hat der 28. Senat (Marken- Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

24. Juni 2026 durch die Vorsitzende Richterin Lachenmayr-Nikolaou, den Richter

Schmid und die Richterin Akintche

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Anmelders werden die Beschlüsse der

Markenstelle für Klasse 12 des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 18. Mai 2020 und vom 3. Mai 2022 aufgehoben.

ECLI:DE:BPatG:2026:240626B28Wpat40.22.0

I.

FLYOUT

Die Bezeichnung

ist am 2. Oktober 2018 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-

und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

Klasse 12: Teile und Zubehör

für Fahrzeuge; Teile und Zubehör

für

Landfahrzeuge; Teile und Zubehör für Wasserfahrzeuge;

Klasse 19:

Insektenschutzgitter, nicht aus Metall; Insektenschutzgitter [nicht

aus Metall] für Fenster;

Klasse 22: Netze; Zelte [Markisen] für Fahrzeuge; Zugeschnittene Netze;

Klasse 24:

Insektenschutznetze; Moskitonetze; Netze zum Schutz vor

Moskitos.

Die Markenstelle für Klasse 12 hat mit Beschlüssen vom 18. Mai 2020 und vom

3. Mai 2022, letzterer ergangen im Erinnerungsverfahren, die Anmeldung gemäß

§§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass dem Anmeldezeichen die erforderliche

Unterscheidungskraft

fehle, da es für die beanspruchten Waren eine

im

Vordergrund stehende beschreibende Sachaussage enthalte. Die angemeldete

Bezeichnung bestehe aus den englischsprachigen, in Majuskelschreibweise

angemeldeten Begriffen „FLY“, das u. a. Fliege bedeute, und „OUT“, das mit

„außerhalb, raus, nach draußen, hinaus, heraus“ übersetzt werden könne. Die

Einzelbestandteile seien für sich gesehen schutzunfähig und stellten auch kein

schutzfähiges Gesamtzeichen dar. Die durch korrekte Aneinanderreihung der

beiden Bestandteile „FLY“ und „OUT“ gebildete Wortkombination weise nämlich

keine ungewöhnliche Struktur auf, sondern treffe in schlagwortartiger und

werbeüblicher Form eine für den Verkehr sofort erfassbare Sachaussage über

mögliche Merkmale und Eigenschaften der betreffenden Waren. So weise das

Zeichen darauf hin, dass es sich nach Art und Beschaffenheit um Waren zum

Schutz vor bzw. zur Abwehr von Insekten handele, indem die Produkte

beispielsweise durch ein sehr engmaschiges Netz- oder Gitterwerk undurchlässig

für „unerwünschte Plagegeister“ seien und diese nicht hereinließen. Der

beschreibende Bedeutungsgehalt sei gerade in Bezug auf die hier maßgeblichen

Waren naheliegend. Zwar sei es richtig, dass „FLYOUT“ herausfliegen bedeute und

die Insekten eigentlich schon am Hereinfliegen gehindert werden sollten, gleichwohl

werde der angesprochene Verkehr den Begriff im Sinne von „bleib draußen“

verstehen, also dahingehend, dass durch die beanspruchten Waren die Insekten

aus den Räumlichkeiten bzw. den Fahrzeugen ferngehalten würden. Sofern der

Anmelder einwende, die über eine ähnliche Bedeutung verfügenden Wortfolgen

„FLIES REMAIN OUTSIDE“ oder „KEEPS FLIES OUT“ seien die treffenderen

Bezeichnungen für die (Zusatz-)Funktion bzw. den Verwendungszweck, begründe

dies nicht die erforderliche Unterscheidungskraft. Der Verkehr sei vielmehr daran

gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden,

durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form

übermittelt werden sollen. Hierbei sei auch ein wachsender Gebrauch

fremdsprachiger Ausdrücke unverkennbar. Ebenso sei bekannt, dass sich solche

Neubildungen häufig nicht an geläufige Formen, festen grammatikalischen Regeln

oder korrektem Sprachstil orientierten. Insoweit könnten sprachwissenschaftliche

Erkenntnisse nicht ohne weiteres für die Beurteilung der Unterscheidungskraft

herangezogen werden. Für den Durchschnittsverbraucher, der erfahrungsgemäß

Kennzeichen so aufnehme, wie sie ihm entgegentreten, bestehe nämlich kein

Anlass für semantische Differenzierungen und linguistische Bewertungen neuer

Bezeichnungen. Vielmehr werde er auch bisher noch nicht verwendete oder

grammatikalisch fehlerhafte, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen

durchaus als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen.

Ob die angemeldete Wortkombination bereits verwendet werde oder es sich um

eine auf den Anmelder zurückzuführende und nur von ihm selbst verwendete

Wortneuschöpfung handele, sei dabei unerheblich, wobei die Bezeichnung im

vergleichbaren Warenkontext aber ohnehin bereits Verwendung durch Dritte finde,

wie die Recherche der Markenstelle zeige. „FLYOUT“ stelle daher einen

beschreibenden Hinweis auf die Art und die Wirkungsweise der beanspruchten

Waren dar, was dem Verständnis des Anmeldezeichens als

individuelle

Herkunftskennzeichnung und damit als Marke entgegenwirke. Da schon das

Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliege, könne dahinstehen, ob

das angemeldete Zeichen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch

freihaltungsbedürftig sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß

beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 12 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 18. Mai 2020 und vom 3. Mai 2022 aufzuheben.

Er ist der Auffassung, dem Anmeldezeichen FLYOUT könne die erforderliche

Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Entgegen der Auffassung der

Markenstelle sei die nächstliegende Bedeutung des Anmeldzeichens nicht „Fliege

bleibt/bleib draußen“, sondern vielmehr „herausfliegen/wegfliegen“. Tatsächlich

bezeichne die konkrete Wortbildung das „Verlassen eines Ortes per Flugzeug“, den

„feierlich letzten Flug eines aufzulösenden militärischen Fluggeschwaders“, einen

„ausgedehnten, mehrteiligen Ausflug mit dem Flugzeug“ sowie im Print- und

Softwarebereich einen sog. „Ausfalter“ in Zeitschriften bzw. einen „einfach

ausblendbaren Container, der beliebige Benutzeroberfläche als Inhalt anzeigen

kann“. Demgegenüber sei es der Markenstelle nicht gelungen, Beispiele für eine

beschreibende Verwendung des Begriffs

„FLYOUT“

für Produkte

im

Zusammenhang mit Insektenabwehr zu finden. Die Recherche des DPMA belege

vielmehr das Gegenteil. Denn die aufgeführten Beispiele zeigten

jeweils

ausschließlich markenmäßige Verwendungen. Soweit die Markenstelle schließlich

auf Zurückweisungen von Anmeldungen mit dem Bestandteil „ex“ oder „Stop“

hinweise, seien diese mit dem vorliegenden Zeichen nicht vergleichbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde des Anmelders hat auch in der

Sache Erfolg.

Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung FLYOUT als Marke stehen für die

beanspruchten Waren keine Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2

MarkenG entgegen, so dass die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben waren.

1.

Dem angemeldeten Zeichen kann

insbesondere nicht die nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft abgesprochen

werden.

a.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem

Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder

Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet

und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH

GRUR 2015, 1198 Rn. 59 – Kit Kat; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II;

GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI;

jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die

Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu

gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2014, 373 Rn. 20 – KORNSPITZ; GRUR 2010,

228 Rn. 33 – Vorsprung durch Technik; BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O. –

OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis

begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger

Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft

genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH a. a. O. – Pippi-

Langstrumpf-Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke

verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so

aufnimmt, wie es

ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden

Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel;

BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).

Maßgeblich

für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten

Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten)

sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits

die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die

Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der

fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 Rn. 24 –

Matratzen Concord/ Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund

stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen. Darüber hinaus kommt nach

ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu,

die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder

Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger

beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. EuGH GRUR 2013, 519

Rn.46 – Deichmann; GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2017,

186 Rn. 30 und 32 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2014, 1204 Rn. 12 –

DüsseldorfCongress; GRUR 2014, 569 Rn. 14 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 –

Starsat). Hierfür reicht es aus, dass ein Zeichen, selbst wenn es bislang für die

beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde

oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner

möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen

bezeichnen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 146 Rn. 32 – DOUBLEMINT; 674 Rn. 97

– Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rn. 38 – BIOMILD). Dies gilt auch für ein

zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen

Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe

entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die

beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung

erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (vgl. EuGH MarkenR

2007, 204 Rn. 77 f. – CELLTECH; a. a. O. Rn. 98 – Postkantoor; BGH, a. a. O. –

DüsseldorfCongress).

Gemessen an diesen Grundsätzen kann dem Anmeldezeichen FLYOUT in Bezug

auf die beanspruchten Waren ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht

abgesprochen werden.

b.

Maßgeblich für die Bestimmung der Unterscheidungskraft sind die beteiligten

Verkehrsteilnehmer, die als Abnehmer der beanspruchten Waren oder

Dienstleistungen in Betracht kommen oder mit deren Vertrieb befasst sind (vgl. BGH

GRUR 2009, 411 Rn. 12 – STREETBALL). Die hier beanspruchten Waren aus den

Klassen 12, 19, 22 und 24 werden neben den Fachkreisen vom allgemeinen

Publikum nachgefragt. Auszugehen

ist diesbezüglich von einem normal

informierten,

angemessen

aufmerksamen

und

verständigen

Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen

Concord/Hukla).

c.

Die Bezeichnung FLYOUT hat als Gesamtbegriff feststehende Bedeutungen,

wie der Beschwerdeführer unter Beifügung entsprechender Nachweise zu Recht

vorträgt. So wird damit u.a. das „Verlassen eines Ortes per Flugzeug“, insbesondere

im Zusammenhang mit dem „Ausfliegen“ einer Gruppe, etwa aus einem

Krisengebiet, die letzten Abflüge von Maschinen bei der endgültigen Auflösung

eines Lufttransportgeschwaders oder im Bereich der Softwareentwicklung bzw. des

Webdesigns ein „Ausklappmenü“ bezeichnet. Darüber hinaus ist ein Flyout (oder

Fly Out) im Baseball ein Schlag, bei dem der Ball hoch in die Luft geschlagen wird

und ein Spieler der verteidigenden Mannschaft (Fielder) ihn fängt, bevor er den

Boden berührt; der Schlagmann ist damit automatisch „aus“ (Out) (vgl. Erläuterung

unter „vereinsticket.de“).

In all den vorgenannten Bedeutungen ist ein beschreibender Begriffsgehalt für die

hier in Rede stehenden Waren ersichtlich nicht gegeben.

d.

Entgegen der Auffassung der Markenstelle kann nicht angenommen werden,

dass der angesprochene Verkehr in der angemeldeten Bezeichnung einen aus den

Bestandteilen „Fly und „out“ zusammengesetzten Begriff erkennt und davon

ausgehend den Gesamtbegriff ohne weiteres und zwanglos im Sinne von „Fliege

bleib(t) draußen“ und damit als eine im Vordergrund stehende werblich verkürzte

Sachaussage versteht.

aa. Die beiden zum englischen Grundwortschatz gehörenden Begriffe „FLY“ und

„OUT“ werden von den inländischen Verkehrskreisen zwar ohne weiteres

verstanden im Sinne von „fliegen“ bzw. „Fliege“ und „heraus, raus, hinaus“ (vgl.

Online-Wörterbücher unter deepL.com; dict.leo.org; de.pons.com; dict.cc, auch zu

Nachfolgendem).

Neben diesen allgemein bekannten Bedeutungen sind die Zeichenwörter – je nach

Kontext – auch mit weiteren nicht so geläufigen, teilweise selten verwendeten

Bedeutungen erfasst. So kann „FLY“ u. a. noch mit „wehen, flattern“, „fliehen,

„sprühen“, „Überdach, Überzelt“, „Schnürboden“, „Hosenschlitz“ oder als Adjektiv

„gerissen, clever, gewieft“ übersetzt werden. Der weitere Zeichenbestandteil „out“

hat als Adverb ferner u. a. die Bedeutungen „außen, draußen, im Freien, in die

Ferne, weit weg“. Im deutschen Sprachgebrauch wird er als Lehnwort vor allem in

der Umgangssprache verwendet und drückt meist aus, dass etwas nicht mehr

aktuell, modern oder angesagt ist (vgl. „Synonyme und Assoziationen“ unter

openthsaurus.de)

Schließlich ist die Kombination der beiden Begriffe als Verb „to fly out“ in den

Wörterbüchern erfasst mit der Bedeutung „herausfliegen“.

bb. Das Zeichen FLYOUT

in seiner

für die Schutzfähigkeitsprüfung

maßgeblichen Gesamtheit stellt – trotz möglicher beschreibender Bedeutungen der

beiden Einzelbestandteile – aber keine im Vordergrund stehende Sachangabe für

die hier in Rede stehenden Waren dar. Denn die konkrete Zusammensetzung

erschöpft sich nicht in einer Bezeichnung, die in sprachüblicher Weise auf die Art

und Funktion der Waren hinweist.

Die Markenstelle ist zum gegenteiligen Schluss nur dadurch gelangt, dass sie einen

denkbaren beschreibenden Gehalt in gedanklichen (Zwischen)Schritten bzw. durch

gedanklich ergänzte Angaben ermittelt hat. Eine derartige analysierende

Betrachtungsweise ist jedoch im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft

eines Zeichens unzulässig, weil sich daraus keine in den Vordergrund drängende,

für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung des

Inhalts von Waren oder Dienstleistungen ergibt (BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 -

Link economy, m. w. N).

(1)

Die hier beanspruchten Waren betreffen Vorrichtungen zum Schutz vor

Moskitos, Fliegen bzw. allgemein Insekten. Diese Funktion bzw. Bestimmung ist

den Warenbegriffen der Klassen 19 und 24 (auf Englisch: insect screens, fly

screens, mosquito nets) ausdrücklich zu entnehmen. Ferner können auch die

Waren der Klassen 12 und 22 – also Teile und Zubehör für die genannten

Fahrzeuge sowie Netze – für diesen Zweck bestimmt und geeignet sein.

(2)

Im vorgenannten Warenkontext wird die Wortkombination FLYOUT von den

angesprochenen Verkehrskreisen in erster Linie übersetzt und verstanden als

Tätigkeitswort „herausfliegen“ bzw. als entsprechende Aufforderung „fliege heraus“

oder auch als schlagwortartige Angabe im Sinne von „Fliege raus/heraus“. Die

gängigen Werbemittel der Zusammenschreibung und Verwendung von Majuskeln

stehen einem solchen Verständnis nicht entgegen.

In den vorgenannten wortsinngemäßen Bedeutungen wird allerdings eine Aussage

zu Art bzw. Bestimmungs- und Verwendungszweck der entsprechenden Waren nur

in sehr verkürzter und aus sich heraus nicht ohne weiteres verständlichen Art und

Weise getroffen. Denn der Anmelder wendet zu Recht ein, dass die beanspruchten

Waren die Insekten gerade daran hindern sollen, hereinzufliegen. Es bedarf daher

gedanklicher Zwischenschritte oder assoziativer Ergänzungen, um FLYOUT ohne

weiteren verständnisfördernden Kontext – wie z.B. „Fly stay out/outside“, „Keep the

fly out“ – die Bedeutung „Fliege bleib(t) draußen“ beizumessen.

Der Umstand, dass die Insektenschutzgitter bzw. -netze des Anmelders mit der

erläuternden Aussage „Damit störende Insekten draußen bleiben.“ beworben

werden, führt nicht dazu, dass die Wortkombination FLYOUT mit dieser

Werbeanpreisung gleichgesetzt werden kann. Zwar kann das Adjektiv „out“ auch

mit „draußen“ und damit das Anmeldezeichen mit „Fliege draußen“ übersetzt

werden (wobei für den inländischen Verkehr diese Bedeutung weniger nahegelegt

ist). Im Rahmen seiner Recherche hat der Senat allerdings nicht ermitteln können,

dass es in der Werbung üblich ist bzw. zum Anmeldezeitpunkt war, „out“ als

verkürzte Aussage im Sinne von „bleib draußen/bleibt draußen“ zu verwenden.

Mangels entsprechender Verwendung konnte das Verkehrsverständnis der

Verbraucher durch eine solche Werbesprache auch nicht in diese Richtung

beeinflusst werden.

Die Recherche des Senats hat schließlich keinerlei Nachweise

für eine

sachbeschreibende oder werblich anpreisende – warenbezogene – Verwendung

des konkret angemeldeten Begriffs ergeben; auch die Markenstelle hat hierzu nichts

vorgelegt. Bei den von ihr recherchierten Beispielen handelt es sich nämlich

allesamt um rein markenmäßige Verwendungen der Bezeichnungen, die zum Teil

in verschiedenen Ländern als Marke eingetragen und sogar deutlich erkennbar mit

dem Schutzrechtshinweis ® versehen sind.

Dass bei dem Kompositum FLYOUT in seiner im Vordergrund stehenden Aussage

„herausfliegen/Fliege

raus“

Assoziationen

an

Insektenschutzprodukte

mitschwingen oder hineingelesen werden und es sich daher um eine sog.

„sprechende“ Marke handelt, steht außer Frage. Lediglich produktbezogene

Anspielungen oder Assoziationen stehen einer Schutzgewährung aber nicht

entgegen. Ein rein sachbezogenes Verständnis der angemeldeten Bezeichnung

erschließt sich demgegenüber nicht ohne weiteres und zwanglos.

Dem Anmeldezeichen kann nach alledem die Eignung als betrieblicher

Herkunftshinweis nicht abgesprochen werden.

2.

Ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist aus den

genannten Gründen ebenfalls nicht gegeben.

Lachenmayr-Nikolaou

Schmid

Akintche